Elvis Cavalleri
La bonifica preliminare dagli ordigni bellici di cui all’articolo 91 del d.lgs. n. 81 del 2008, per un valore inferiore al 2% della base di gara costituisce subappalto o mero sub-affidamento?
Secondo il Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 12 giugno 2018, n. 199 costituisce subappalto!
La ricorrente impugna il provvedimento di esclusione della gara per l’affidamento dei lavori di laminazione delle piene del fiume Pescara, motivata in virtù della circostanza che la medesima “non avrebbe indicato né in fase di presentazione dell’offerta, né nel corso del procedimento di “soccorso istruttorio” la terna di subappaltatori per l’esecuzione delle prestazioni di bonifica preventiva degli ordigni bellici”;
“Secondo la ricorrente tale motivazione sarebbe illegittima poiché il disciplinare qualificherebbe tale requisito come di “esecuzione” e non di “ammissione” alla gara; inoltre perché, trattandosi di lavorazione accessoria e strumentale – e di importo inferiore al 2% della base d’asta di ciascun singolo Lotto – il concorrente avrebbe potuto senz’altro sopperirvi in fase di esecuzione facendo ricorso all’istituto del sub-affidamento ex art. 105, comma 2, del D.Lgs. 18.4.2016, n. 50 (e cita in proposito il precedente del T.A.R. Pescara, sez. I, 5.2.2018, n. 43) o al disposto di cui all’art. 105, comma 3, lett. “a)”, del medesimo D.Lgs. secondo cui “… l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi … non si configurano come attività affidate in subappalto”.
Il collegio non conviene con la ricorrente poiché “dalla lettera bb) del disciplinare di gara si evince chiaramente che la bonifica preliminare dagli ordigni bellici di cui all’articolo 91 del d.lgs. n. 81 del 2008 rientra tra gli obblighi dell’appaltatore e quindi è oggetto dell’appalto, sicché l’affidamento a terzi di tale prestazione configura in pieno un reimpiego di parte della posizione contrattuale direttamente acquisita con l’aggiudicazione, vale a dire un subappalto e non un mero contratto accessorio per l’esecuzione di prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma a esso estranee); sicché a tale prestazione non può applicarsi la disciplina di cui all’articolo 105 comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016 che prevede solo un mero obbligo di comunicazione e non di previa autorizzazione;
– dalla medesima disposizione del disciplinare di gara, si rileva altresì che, se l’impresa concorrente non ha i requisiti di idoneità professionale (articolo comma 4 bis del d.lgs. n. 81 del 2008) per eseguire tali prestazioni di bonifica, deve necessariamente subappaltarle e quindi si ricade nell’ambito del cd. subappalto necessario, che impone la comunicazione del nominativo del subappaltatore già in fase di offerta, perché la stazione appaltante deve poter verificare subito che detto subappaltatore abbia i requisiti di partecipazione, in quanto, mancando appunto una contemporanea qualificazione e quindi la possibilità per l’appaltatrice di eseguire quelle stesse prestazioni, la mancanza dei requisiti in capo al subappaltatore non si risolverebbe in un mero diniego di autorizzazione al subappalto con conseguente nullità del relativo contratto, ma in una vera e propria impossibilità di esecuzione del contratto di appalto da parte della stessa appaltatrice (e quindi una causa di esclusione);
– peraltro nel caso di specie appare corretto che il disciplinare di gara abbia previsto il subappalto necessario e non all’avvalimento, proprio perché si tratta di requisiti professionali soggettivi e non trasferibili (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 3698 del 2015), che devono quindi necessariamente essere posseduti dal soggetto che esegue i lavori, il quale non può avvalersi di altri per dimostrarne il possesso (cfr. Tar Torino, sentenza n. 94 del 2018);
– data la chiarezza della disciplina di gara e la sua conformità alla disciplina normativa e alla giurisprudenza, la richiesta di soccorso istruttorio appare ex ante idonea ad avvertire un concorrente avveduto in ordine alla necessità della indicazione necessaria della terna di subappaltatori;
– il cd. soccorso istruttorio processuale, che pure richiama il ricorrente, non può avere l’applicazione da questo invocata (una sorta di ulteriore chance di adempiere alla prima richiesta procedimentale), atteso che viene correttamente inteso in giurisprudenza solo come prova di resistenza, ossia come necessaria dimostrazione in giudizio della possibilità dell’impresa di ottemperarvi; ma ciò solo qualora esso sia stato illegittimamente negato in sede di gara; e non appunto come seconda chance per l’impresa che non vi ha ottemperato (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 2180 del 2018)”.
