Roberto Donati
Gli illeciti anticoncorrenziali debbono essere valutati alla luce delle misure di “self -cleaning” adottate dall’impresa nonchè in riferimento al “mercato rilevante”.
Questo stabilisce Tar Lazio, Roma, Sez. III quater, 22 marzo 2019 n. 3894.
La Sentenza del Tar capitolino risulta significativa perché riepiloga ( anche alla luce delle modifiche delle Linee Guida ANAC n. 6 ) le modalità di valutazione degli illeciti anticoncorrenziali accertati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
La ricorrente lamentava l’omessa, carente e/o erronea valutazione da parte della stazione appaltante della condotta anticompetitiva accertata dall’A.G.C.M. nei confronti dell’aggiudicataria.
Il Tar ha ripercorso , oltre all’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), le previsioni delle Linee Guida ANAC n.6 .
Le Linee Guida n.6 , sia nella prima formulazione che nel successivo aggiornamento, prevedono che i provvedimenti di condanna dell’A.G.C.M., ai fini della valutazione della moralità professionale, debbano riferirsi a “pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare la definizione di “mercato rilevante”
La definizione di mercato rilevante non è connotata in senso meramente geografico o spaziale, “ma è relativa anche e soprattutto all’ambito nel quale l’intento anticoncorrenziale ha, o avrebbe, capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento della corretta dinamica concorrenziale”.
Pertanto, “nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione di mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte. Infatti, in tali ipotesi l’individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto all’individuazione dell’intesa nei suoi elementi oggettivi, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 novembre 2014 n. 5423)”.
Nel caso di specie, afferma il Tar , l’oggetto della procedura di gara in questione si riferisce ad un mercato differente rispetto a quello per il quale è stata irrogata alla aggiudicataria la sanzione antitrust.
Come enunciato dalle Linee guida A.n.a.c. n. 6, l’adozione di un provvedimento antitrust da parte della A.G.C.M. con riguardo ad uno specifico mercato non determina il venir meno del requisito della moralità professionale dell’operatore economico anche con riguardo ad altro settore del mercato.
Le misure di “self – cleaning”, proprio in relazione alle Linee guida A.na.c. n. 6, assumono un rilievo significativo ai fini della valutazione dei presupposti per l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara.
Ne consegue che proprio in base alle Linee guida n. 6 dell’A.na.c. , difettano nel caso di specie (sia sotto il profilo del “mercato rilevante” sia con riguardo alle misure di “self- cleaning” poste in essere dalla società di cui sopra) le condizioni per l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara.
Il ricorso è stato dunque respinto.
