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Omessa indicazione della terna dei subappaltatori: futuro divieto di subappalto!

Tar Veneto, Sez. I, 24/ 08/ 2020, n. 743.

Sebbene l’operatività dell’articolo 105 comma 6 sia stata sospesa dallo “sblocca cantieri” (art. 1, comma 18, D.L. n. 31 del 2019 e s.m.i) , sino al 31 dicembre 2020, la sentenza in commento merita di essere evidenziata. Essa pone infatti in relazione la mancata indicazione della terna dei subappaltatori con la qualificazione dell’impresa che, ove presente, legittima la partecipazione alla gara ( ed evidentemente anche l’aggiudicazione).

La ricorrente infatti contesta la mancata esclusione della controinteressata in quanto, pur avendo dichiarato l’intenzione di avvalersi del subappalto, nel limite del 30% dell’importo contrattuale, la stessa ha omesso di indicare nella propria offerta la terna dei subappaltatori.

In sede di soccorso istruttorio, interpellata sul punto dalla stazione appaltante, la stessa controinteressata avrebbe poi giustificato l’omessa indicazione della terna di subappaltatori, prescritta dall’art. 105, comma 6, D. Lgs. n. 50 del 2016 e dal disciplinare di gara, precisando che, con riguardo alle attività classificate come “noli a caldo e/o a freddo” (specifico oggetto del soccorso istruttorio), non si sarebbero verificate le condizioni normative per il ricorso al subappalto.

Preso atto di tale precisazione, la stazione appaltante si limitava a dedurne il divieto di subappalto in relazione alle lavorazioni “noli a caldo e/o a freddo”, disponendo l’ammissione della controinteressata.

A fronte del ricorso Tar Veneto, Sez. I, 24/ 08/ 2020, n. 743 così si esprime, respingendolo:

Entrambi i motivi sono sorretti da un unico presupposto, conformemente al quale la mancata indicazione (in sede di offerta, nei casi di cui all’art. 105, comma 6, D. Lgs. n. 50 del 2016 ovvero, successivamente, in risposta all’attivazione del soccorso istruttorio) della terna dei subappaltatori determinerebbe l’automatica esclusione dalla gara.

Tale comune presupposto è però infondato.

Secondo un autorevole e condiviso insegnamento giurisprudenziale “è indubbio che la dichiarazione di subappalto possa essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia in possesso delle qualificazioni previste per l’esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell’appalto”.

Inoltre, “è altrettanto indubbio che l’eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identità e la qualificazione dei subappaltatori preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerta che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultimo rispetto alle prestazioni interessate dal subappalto” (Cons. Stato, Sez. V, n. 471 del 2019).

Ne consegue che, in disparte il tema della reclamata applicazione alla procedura dell’art. 105, comma 6, D. Lgs. n. 50 del 2016 (la cui operatività, ai sensi dell’art. 1, comma 18, D.L. n. 31 del 2019, risulta peraltro sospesa dal 19 aprile 2019 al 31 dicembre 2020), la dichiarazione di subappalto ben può essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene quantomeno in quelle ipotesi, come quella presente, in cui il ricorso a tale istituto rappresenti per il concorrente una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara (vd. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, n. 9260 del 2017).

In questi casi, pertanto, la mancata identificazione soggettiva dei subappaltatori, in relazione alle singole lavorazioni, preclude soltanto, come correttamente sostenuto dalla stazione appaltante, la possibilità di attivare il subappalto nelle fasi esecutive, non essendo invece compromessa né l’ammissione alla procedura né, all’esito di essa, l’aggiudicazione.

Alla luce di tale conclusione, appare del tutto vanificato il comune fondamento argomentativo collocato alla base di entrambi i motivi di ricorso, i quali, privi di ogni ulteriore presupposto, devono essere conseguentemente disattesi.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).