Elvis Cavalleri
Come noto, la disciplina transitoria preveduta dal d.lgs. 36/2023 è oggettivamente lacunosa avuto riguardo alla finanza di progetto, ed ha creato non pochi problemi interpretativi.
Il d.lgs. 50/2016 aveva infatti espressamente chiarito all’art. 216 comma 23, che “I progetti preliminari relativi alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità riguardanti proposte di concessione ai sensi dell’articolo 153 ovvero dell’articolo 175 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per le quali sia già intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse, non ancora approvati alla data di entrata in vigore del presente codice, sono oggetto di valutazione di fattibilità economica e finanziaria e di approvazione da parte dell’amministrazione ai sensi delle norme del presente codice”.
Il nuovo Codice, viceversa, all’art. 226, c. 2 ha chiarito che, a far data dal 01/07/2023, le “disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso“, chiarendo altresì cosa dovesse intendersi per “procedimento in corso”: nessuna delle fattispecie ivi previste era riferibile alla finanza di progetto.
Dal che il dubbio: esiste un atto o una fase della finanza di progetto che possa far ritenere che il procedimento sia in corso, ai fini di rendere ultrattive le disposizione del previgente Codice?
L’ANAC, investita della questione, con il Parere funzione consultiva n. 63 del 14 febbraio 2024:
- ha ritenuto che la mera presentazione di una proposta non rileva ai fini “dell’applicabilità del d.lgs. 50/2016 all’intera procedura di finanza di progetto che ne consegue, non essendo contemplata tale ipotesi, tra i“procedimenti in corso” che ricadono nel previgente assetto, secondo le indicazioni dell’art. 226, comma 2, del d.lgs. 36/2026“; ,
- ha ritenuto che nel caso di inserimento nella programmazione triennale, previa approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica proposto, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, può invece “ritenersi operante, la previsione transitoria dell’art.225, comma 9 del nuovo Codice, (…) con la conseguente possibilità di applicare le disposizioni del d.lgs. 50/2016 per tutti gli aspetti correlati alla progettazione” mentre “resta invece disciplinata dal d.lgs. 36/2023 la successiva gara per l’affidamento del contratto in oggetto, sulla base della chiara disciplina dettata dalle previsioni degli artt. 226 e 229 sopra richiamati, con conseguente necessità di procedere, prima della stessa, all’adeguamento alle nuove previsioni del d.lgs. 36/2023, degli elaborati progettuali“.
La conclusione, invero molto discussa e non del tutto condivisa in dottrina, non sembra essere condivisa nemmeno dall’odierna T.A.R. Friuli Venezia Giulia, I, 23 ottobre 2024, n. 342, che però tocca il tema solo cursoriamente, e non consente di comprendere appieno la sua posizione rispetto al quesito formulato nel presente articolo, rilevabile a mero titolo “indiziario”.
Il Collegio, a fronte d una proposta presentata in data 22 giugno 2023, ha infatti ritenuto che
“Il progetto presentato si trova, in primo luogo, nella prima fase della procedura di cui all’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50 del 2016 (disposizione applicabile ratione temporis)“
dal che è possibile dedurre che il Collegio medesimo reputi sufficiente la presentazione della proposta prima del 01/07/2023 al fine di poter ritenere ancora applicabile l’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50 del 2016.
Non vi è quindi una risposta univoca e certa al quesito formulato dall’articolo.
Bisogna solo sperare che non vi siano ancora molte proposte ante 01/07/2023 dormienti sui tavoli della pubblica amministrazione…
Si rinvia alla lettura integrale della sentenza, che da un lato ha statuito l’inammistabilità del gravame, in ragione del fatto che la mera presentazione di una proposta non sia idonea – neppure in forma indiretta o potenziale – a radicare l’interesse alla contestazione delle successive scelte dell’amministrazione rispetto alle diverse modalità di gestione del servizio; dall’altro che l’interesse al completamento della prima fase della procedura di P.F. può trovare naturale emersione nell’ambito di un giudizio ex art. 117 c.p.a., che contesti il silenzio-inadempimento dell’amministrazione sulla proposta.
