Roberto Donati
Il CCNL FISM, non è equivalente al CCNL delle Cooperative sociali (Codice CNEL T151), per cui è viziato il giudizio (positivo) di equivalenza di cui all’art. 11, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 e all’Allegato I.01, esperito dal RUP.
Questo quanto stabilito da Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 16/10/2026, n. 508:
12. E’, invece, fondato e di per sé sufficiente a consentire l’accoglimento del gravame il terzo motivo di impugnazione, con cui la ricorrente lamenta la non equivalenza economica e normativa del CCNL applicato dall’aggiudicataria rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante.
12.1. Giova, invero, premettere che:
I) l’art. 11 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, così come modificato e/o integrato dall’art. 2, comma 1, del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, stabilisce, per quanto qui interessa, che: “1. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente. 2. Nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre di cui all’articolo 17, comma 2 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, in conformità al comma 1 e all’allegato I.01. (…). 3. Nei casi di cui ai commi 2 e (…), gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente. 4. Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’allegato I.01. 5. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto. (…)”.
II) L’allegato I.01, all’art. 4 (Indicazione da parte dell’operatore economico di un diverso contratto collettivo nazionale di lavoro), stabilisce, inoltre, che: “1. Quando, (…), l’operatore economico indica nell’offerta un diverso contratto collettivo di lavoro da esso applicato, si considerano, ai fini della valutazione di equivalenza, le tutele economiche e le tutele normative.
2. La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua, costituite dalle seguenti voci:
a) retribuzione tabellare annuale;
b) indennità di contingenza;
c) elemento distinto della retribuzione (EDR);
d) eventuali mensilità aggiuntive
e) eventuali ulteriori indennità previste.
3. La valutazione di equivalenza delle tutele normative è effettuata sulla base dei seguenti parametri:
a) disciplina concernente il lavoro supplementare;
b) clausole relative al lavoro a tempo parziale;
c) disciplina del lavoro straordinario, con particolare riferimento ai limiti massimi;
d) disciplina compensativa relativa alle festività soppresse;
e) durata del periodo di prova;
f) durata del periodo di preavviso;
g) durata del periodo di comporto in caso di malattia e infortunio;
h) disciplina dei casi di malattia e infortunio, con particolare riferimento al riconoscimento di eventuali integrazioni delle relative indennità;
i) disciplina relativa alla maternità e alle indennità previste per l’astensione obbligatoria e facoltativa dei genitori;
l) monte ore di permessi retribuiti;
m) disciplina relativa alla bilateralità;
n) obblighi di denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, inclusa la formazione in materia di salute e sicurezza sul lavoro, anche con riferimento alla formazione di primo ingresso e all’aggiornamento periodico;
o) previdenza integrativa;
p) sanità integrativa.
4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono ritenere sussistente l’equivalenza delle tutele quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua di cui al comma 2 risulta almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato nel bando di gara o nell’invito e quando gli scostamenti rispetto ai parametri di cui al comma 3 sono marginali.
5. Con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente allegato, sono adottate le linee guida per la determinazione delle modalità di attestazione dell’equivalenza delle tutele di cui al comma 4 e per la valutazione degli scostamenti che, in ragione anche del numero di parametri interessati, possono essere considerati marginali dalle stazioni appaltanti ed enti concedenti ai sensi del medesimo comma 4.
6.Per i contratti che, in ragione dei settori di riferimento, sono soggetti a specifici vincoli normativi o regolatori incidenti anche sulle tutele economiche o normative dei lavoratori, resta ferma la possibilità di fare riferimento, ai fini della determinazione dell’equivalenza, al rispetto di tali vincoli in relazione alle tutele regolate, ferma restando la verifica delle ulteriori tutele secondo quanto previsto nel presente articolo. (…)”.
III) L’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 dà attuazione al criterio di delega indicato nell’art. 1, comma 2, lett. h), della legge n. 78/2022, che richiede la “previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi beni culturali, e nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono indicati, come requisiti necessari dell’offerta, criteri orientati tra l’altro a: 1) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; 2) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare”.
12.2. Per quanto qui specificamente rileva, giova, altresì, evidenziare che il Consiglio di Stato ha osservato che la facoltà riconosciuta dalla legge all’operatore economico di applicare un diverso contratto collettivo rispetto a quello indicato nella legge di gara «è soggetta alla condizione del rispetto della clausola di equivalenza, desumibile dalle “stesse tutele” di cui al comma 3 dell’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 (…), nonché dall’equivalenza oggetto della dichiarazione che l’offerente deve rendere ai sensi del successivo comma 4. E ciò al fine di impedire che “l’operatore economico finisca con l’optare per un CCNL che non garantisce al lavoratore le migliori tutele sotto il profilo normativo ed economico” (relazione al Codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023).
L’art. 11 (e l’Allegato I.01) del d. lgs. n. 36 del 2023 ha (…) la finalità di tutelare i lavoratori evitando che la competizione fra imprese si svolga facendo perno sulla contrazione delle tutele, che consenta all’operatore economico di offrire un risparmio sul costo del lavoro fondato su tale presupposto.
La facoltà di scegliere il contratto collettivo da applicare si muove infatti nei limiti della regolamentazione definita dalle parti sociali (che di quell’interesse sono le titolari) nel contratto collettivo che la stazione appaltante ha indicato (…).
Infatti, la nozione di “stesse tutele” di cui al comma 3 dell’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023, nonché la nozione di equivalenza oggetto della dichiarazione che l’offerente deve rendere ai sensi del successivo comma 4, sono testualmente riferite al contratto collettivo, nel senso che le tutele (equivalenti) sono quelle contenute nel contratto collettivo.
In tal modo il legislatore ha attribuito rilevanza al contratto collettivo, individuandolo come termine del confronto e del giudizio di equivalenza» (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2026, n. 3476).
12.2.1. Concetto sostanzialmente ribadito anche in una più recente pronuncia, ove ha, ulteriormente, osservato che «L’art. 11 nasce dall’esigenza di contemperare il principio di pluralità dei contratti collettivi stipulati nell’ambito di uno stesso settore, con la discrezionalità della stazione appaltante di indicare il contratto collettivo da applicare alla commessa e la facoltà dell’operatore economico di applicare un diverso contratto collettivo rispetto a quello indicato nella legge di gara, riconducibile al potere organizzativo datoriale, espressamente tutelato dall’art. 41 Cost.
Ciò comporta, per un verso, che il criterio dell’equivalenza non può essere interpretato o applicato nel senso di pretendere la perfetta identità o sovrapponibilità della disciplina prevista dai diversi contratti collettivi a confronto, in quanto ciò per definizione negherebbe il riconoscimento stesso del principio e farebbe venir meno la stessa utilità dell’opzione di scelta dell’uno o dell’altro CCNL.
Per un altro verso, invece, significa che il principio di equivalenza deve essere declinato in riferimento alle “stesse tutele” di cui al comma 3 dell’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 (…).
La nozione di “stesse tutele” di cui al prefato comma 3 e quella di equivalenza oggetto della dichiarazione che l’offerente deve rendere ai sensi del successivo comma 4 del medesimo articolo sono testualmente riferite al contratto collettivo, nel senso che le tutele (equivalenti) sono solo quelle, per l’appunto, contenute in un contratto collettivo» (Cons. Stato, sez. VII, 14 settembre 2026, n. 6874).
13. Così delineata la cornice di riferimento e premesso che “il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo; dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2023, n. 7931, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 maggio 2026, n. 4294)” (Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2026, n. 5575), il Collegio ritiene che le valutazioni effettuate dal RUP ai fini della verifica di equivalenza delle tutele economiche tra il CCNL FISM applicato dall’aggiudicataria rispetto al CCNL per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo (Codice CNEL: T151) indicato al par. 3, pt. 6, del Disciplinare di gara siano afflitte da un errore concettuale e (conseguentemente, metodologico) di fondo, in grado di inficiare il giudizio (di equivalenza) poi definitivamente espresso e da farne emergere, al contempo, l’irragionevolezza.
13.1. Errore, all’evidenza, reiterato dalla Regione anche nelle difese svolte nella presente sede giurisdizionale e compendiato nei passaggi argomentativi della memoria di replica, laddove la medesima, insistendo negli assunti svolti, ha opinato che “l’obiettivo dell’istituto non è quello di accertare un’identità perfetta tra contratti collettivi differenti, bensì quello di verificare che l’operatore economico non consegua risparmi sul costo del personale mediante l’applicazione di un contratto recante, nel suo complesso, tutele deteriori rispetto a quelle individuate dalla stazione appaltante come parametro di riferimento” (pag. 8) e che l’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 mira a prevenire l’inverarsi dell’ipotesi che “l’applicazione di un diverso contratto collettivo consenta all’operatore economico di ottenere un indebito vantaggio competitivo attraverso l’utilizzo di condizioni di lavoro complessivamente deteriori” (pag. 9).
13.1.1. Pare, invero, essere sfuggito all’Amministrazione, tanto nella competente sede amministrativa che, poi, nella presente sede giurisdizionale che l’equivalenza delle tutele – che, si rammenta, «deve (…) essere valutata come confronto tra regole contrattuali e non come mera verifica “di fatto” delle tutele garantite sul piano del rapporto individuale di lavoro» (Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2026, n. 5575) – va effettuata non dal punto di vista dell’operatore economico, ma dal punto di vista del lavoratore e, segnatamente, del lavoratore astrattamente impiegabile nell’esecuzione dello specifico appalto.
13.2. Di tale errato approccio risente, all’evidenza, la disposta operazione di riparametrazione (n.d.r. il RUP ha sostituito il parametro legale di confronto della “retribuzione globale annua” con quello della retribuzione annua “virtuale”, ottenuta rapportando il trattamento economico derivante dalle componenti fisse del CCNL indicato nella lex specialis alle ore di lavoro del CCNL FISM), sulla cui illegittimità ha particolarmente insistito la difesa della xxx anche nel corso dell’odierna discussione orale.
13.2.1. Al riguardo, il Collegio osserva, infatti, che, per quanto concerne l’equivalenza economica ex art. 11, comma 4, del Codice, non rileva assolutamente il calcolo del valore economico in sé dell’ora lavorata o quello del valore complessivo di un numero di ore convenzionalmente determinate, avulso da ogni contesto contrattuale, né, ovviamente, quello del relativo costo a carico dell’operatore economico, ma solo che l’equivalenza stessa possa essere riscontrata “in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua”, costituite dalle “voci” indicate all’art. 4, comma 2, dell’Allegato I.01.
13.2.2. Tale disposizione vale, invero, a delimitare – facendo un passo in avanti nella verifica dell’effettività delle tutele rispetto al quadro di riferimento normativo ante ‘correttivo’ – la discrezionalità tecnica della stazione appaltante, nel cui ambito non pare esservi alcuno spazio per riparametrazioni di sorta, in quanto operazioni ontologicamente inidonee a rispecchiare l’essenza delle tutele assicurate dallo specifico contratto e su cui ha fatto leva anche la relazione di accompagnamento al Codice dei contratti pubblici.
13.3. La valutazione di equivalenza – si ribadisce – deve passare unicamente attraverso il confronto (comparativo) delle componenti fisse della retribuzione globale annua (del CCNL il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto), senza alcuna possibilità di manipolazione/riadattamento del dato.
13.4. Invero, sebbene il criterio dell’equivalenza non possa essere inteso nel senso della perfetta identità dei vari CCNL messi a confronto, diversamente venendo meno la stessa utilità dell’opzione di scelta dell’uno o dell’altro CCNL, nondimeno, il legislatore ha inteso evitare che il potere organizzativo datoriale si traduca in una compressione delle tutele a favore dei lavoratori da impiegare nella commessa. Per tali ragioni, la nozione di “stesse tutele” di cui al comma 3 dell’art. 11 d. lgs. n. 36/23, nonché la nozione di equivalenza oggetto della dichiarazione che l’offerente deve rendere ai sensi del successivo comma 4, sono testualmente riferite al contratto collettivo, nel senso che le tutele (equivalenti) sono quelle contenute nel contratto collettivo (così Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2026, n. 4935).
13.5. Devesi, peraltro, convenire con la ricorrente laddove osserva ulteriormente che l’orario di lavoro è un istituto normativo del CCNL e che costituisce di per sé tutela per il lavoratore, essendo ictu oculi evidente che il lavoratore medesimo è tutelato non solo attraverso la remunerazione della singola ora lavorata rispettosa del trattamento minimo salariale, ma proprio in forza del diritto di svolgere le ore di lavoro previste dallo specifico contratto indicato nella lex specialis.
13.5.1. Non v’è chi non veda, infatti, che un maggiore orario contrattuale di lavoro corrisponde ad una maggiore retribuzione e che ogni altra considerazione (ad es. l’impiego nell’appalto di un maggior numero di lavoratori in ragione dell’applicazione di un CCNL che prevede un monte orario inferiore e/o il maggior tempo libero a disposizione del lavoratore, aspetti valorizzati dalla yyy nella memoria di replica) fuoriesce palesemente dall’ambito della valutazione circa la sussistenza delle stesse tutele.
13.6. Un tanto basta, dunque, per ritenere afflitta dai vizi denunciati dalla ricorrente la ritenuta equivalenza economica del CCNL FISM, che la controinteressata ha dichiarato di voler applicare.
