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Differenza tra sede operativa e sede secondaria: un caso di illegittima attribuzione del punteggio

Tar Calabria, Reggio Calabria, 07 dicembre 2021, n. 929

Un bando di gara prevedeva l’attribuzione di punteggio per la “presenza di sedi operative nel territorio comunale di svolgimento del servizio o sede distante in un raggio di 30 km dal Comune di Locri …max 10 punti”.

La ricorrente lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2197 c.c, violazione della lex specialis di gara, errata applicazione di punteggio aggiuntivo in base al requisito accessorio della “sede operativa”.

Più nello specifico il ricorrente contesta:

a) la mancata disponibilità da parte dell’aggiudicataria di una sede “secondaria” iscritta presso la locale Camera di Commercio;

b) ila mancata graduazione del punteggio  in modo inversamente proporzionale alla distanza della sede operativa dal Comune di Locri (la ricorrente ha documentato di avere una sede operativa nel Comune di Locri, mentre quella dell’aggiudicataria si troverebbe a circa 22 km nel Comune di Caulonia).

Stante lo scarto di ordine decimale (0.19) tra le due offerte, l’attribuzione di un diverso punteggio, anche minimo, per il suddetto elemento di valutazione dell’offerta vedrebbe la ricorrente prima graduata e legittima affidataria del servizio.

Tar Calabria, Reggio Calabria, 07 dicembre 2021, n. 929 accoglie la censura sub b).

Quanto alla censura sub a), respinta, il Collegio ha ritenuto “non ravvisabile la denunciata violazione dell’art. 2197 c.c. in quanto il dato testuale della lex specialis faceva esplicito riferimento al concetto normativo di sede operativa e non a quello, ontologicamente diverso, di sede secondaria.

Come è noto, la sede operativa è uno dei luoghi dove viene effettivamente svolta l’attività imprenditoriale; se, invece, è necessario stabilire una sede permanente che possa rappresentare la società assieme alla sede legale, è necessaria l’istituzione di una sede secondaria.

Pur dovendo anche la sede operativa essere regolarmente comunicata alla Camera di Commercio competente, va tuttavia precisato, ad un attento esame della lex specialis, che tale adempimento non era affatto necessaria quale requisito di partecipazione, conseguendone l’irrilevanza della prima questione posta dalla ricorrente nell’ambito della presente censura.

Il punto B1 del capitolato speciale (“Qualità organizzativa ed esperienza dell’impresa”- lett. a) Presenza di sedi operative nel territorio comunale di svolgimento del servizio o sede distante in un raggio di 30 km dal Comune di Locri-max. Punti 10) deve, infatti, essere interpretato nel senso che il maggior punteggio va riconosciuto a chi al momento della partecipazione alla gara si offra di dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un ufficio operativo conforme alla previsione del disciplinare, dovendo poi, il concorrente vincitore che abbia fatto valere tale requisito, effettivamente garantire l’esistenza dell’ufficio per tutta la durata del rapporto contrattuale.

Non v’è dubbio, d’altra parte, che l’eventuale inottemperanza all’impegno assunto in sede di gara circa l’ubicazione e la disponibilità della sede operativa (personale di servizio, attrezzature tecnico impiantistiche, telefoniche ecc.) può comportare la revoca o la decadenza dell’aggiudicazione.

Sotto quest’ultimo aspetto, la critica di parte ricorrente circa la presunta disponibilità di una sede operativa in base ad un contratto di comodato temporalmente limitata al 31.12.2021 anziché fino alla scadenza della durata del servizio (cfr. doc. n. 8 di Aviss), non appare in questa sede apprezzabile, non essendosi tradotta in un formale motivo (aggiunto) di gravame“.

Diversa sorte è viceversa spettata alla censura sub b):

“La clausola in esame, che contiene l’indicazione dei criteri per la determinazione del punteggio tecnico (massimo 90 punti), prevedeva l’attribuzione di un punteggio (fino ad un massimo 10 punti) per la “presenza di sedi operative nel territorio comunale di svolgimento del servizio o sede distante di 30 km dal Comune di Locri”; trattasi di un criterio “premiale” che, al pari di quanto stabilito per gli altri parametri di valutazione di cui alle lettere sub b), sub. c) e sub. d) e pur non contemplando formalmente “sub-criteri” o “sotto-parametri” in grado di graduare proporzionalmente l’offerta, non considerava un punteggio fisso ma variabile da un minimo (0) ad un massimo (10 punti), a seconda che la ditta partecipante dichiarasse di disporre di una sede operativa nell’ambito dei confini comunali o, in alternativa, entro un raggio di 30 km, privilegiando in un’ottica di maggior efficienza del servizio la sede operativa più vicina al luogo di svolgimento delle prestazioni richieste.

Come si legge nel verbale di gara n. 3 (v. doc. n. 8 di parte resistente), la Commissione giudicatrice, senza alcuna motivazione al riguardo, ha ritenuto di assegnare all’impresa ricorrente lo stesso punteggio massimo attribuito alla controinteressata, pur avendo quest’ultima dichiarato di avvalersi di una sede operativa situata ad oltre 20 km di distanza dal Comune di Locri.

E’ del tutto evidente non solo l’illogicità di siffatta determinazione, tesa ad azzerare l’effetto utile del criterio di valutazione cui la S.A. si era apparentemente auto-vincolata che, viceversa, avrebbe ragionevolmente imposto di diversificare un maggior punteggio in favore di quella concorrente che disponesse di una sede operativa nel Comune di Locri piuttosto che nel raggio di 30 km dallo stesso (ammesso e non concesso che questo fosse l’unico parametro di valutazione), ma anche il grave difetto di motivazione che la affligge.

L’errata applicazione di un punteggio fisso anziché variabile, come imposto dall’espressione testuale “max. 10 punti”, uguale a quella utilizzata per gli altri parametri di cui al punto B.1 dell’art.7 (“Organizzazione ed articolazione dell’offerta delle attività educative”, “Servizio di preparazione pasti”, “Dichiarazione di disponibilità ad utilizzare personale residente nel territorio sede dell’Asilo Nido nel servizio da appaltare”), privi a loro volta di “sottoparametri”, si riflette, infatti, nell’ingiustificata assegnazione alle due concorrenti del medesimo punteggio (proprio quello massimo) a fronte di offerte palesemente diverse.

A confutazione delle opposte argomentazioni addotte sul punto da parte resistente, si osserva, inoltre, che se la clausola fosse intesa nel senso di attribuire un punteggio fisso (e quindi 10 punti), a prescindere dalla presenza di una sede operativa nel Comune di Locri piuttosto che entro un raggio minimo di 30 km dai confini comunali, la S.A. avrebbe dovuto più logicamente impostare il criterio di valutazione in parola in termini di “on/off”, del che non v’è traccia testuale nella lex specialis né per questo né per gli altri criteri esposti al punto B.1 intitolato “Qualità organizzativa ed esperienza dell’impresa max 60 punti)”.

13. Dalle considerazioni che precedono, si ricava la conclusione che l’elemento di valutazione della sede operativa, così come declinato nella lex specialis, andava parametrato secondo criteri riservati all’ampia discrezionalità della S.A., non esclusivamente limitati, se del caso, al fattore della vicinanza della sede operativa ma anche, ad esempio, al numero delle sedi operative presenti sul territorio, come sembra evocare la stessa clausola controversa (“presenza di sedi operative nel territorio comunale…”).

Importa sottolineare, infatti, in termini generali e sempre secondo consolidati principi, che l’idoneità del voto sinteticamente espresso in forma numerica a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nell’apprezzamento delle offerte, è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi, tanto che, quanto più dettagliata risulta l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più esaustiva ne risulta l’attitudine esplicativa del punteggio (ex multis, Cons. Stato sez. V, 2 febbraio 2018, n. 675).

Purtuttavia, risulta ex tabulas che il giudizio della Commissione giudicatrice, essendo stato articolato in un “range” tra un minimo ed un massimo (fino ad un max di 10 punti ovvero da 0 a 10 punti), ma senza l’ausilio di sub-criteri, rendeva per ciò solo indispensabile la motivazione discorsiva del giudizio nel verbale delle operazioni di gara, al fine di far in ogni caso comprendere l’iter logico seguito in concreto nella valutazione dell’offerta tecnica.

La censura è quindi fondata e comporta, agli effetti conformativi della presente decisione, la rinnovazione della valutazione in parte qua dell’offerta tecnica e la conseguente attribuzione di un altro o dello stesso punteggio per la voce “presenza di sedi operative nel territorio comunale di svolgimento del servizio o sede distante in un raggio di 30 km dal Comune di Locri”, purché congruamente motivato, non rinvenendosi sotto-criteri o sotto-parametri tali da consentire a questo Giudice di effettuare operazioni matematiche idonee ad aggiudicare il servizio direttamente alla ricorrente”.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it