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Avvalimento e avvalifici

Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I, 05 aprile 2018, n. 95

Avvalimento e avvalifici: una ditta censura l’esclusione dalla gara per supposta genericità, e quindi nullità, del contratto di avvalimento del requisito di capacità tecnica previsto dal bando. Il Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I, 05 aprile 2018, n. 95 rigetta il ricorso per i seguenti motivi:

“L’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. 50/2016, modificato dall’art. 56 d.lgs. 56/2017, conformemente al parere dell’Adunanza della Commissione Speciale del Consiglio di Stato del 22 marzo 2017 n. 782, ove si evidenzia l’importanza dell’onere “di specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione” al fine di “evitare il ricorso a quelli che la dottrina ha definito “avvalifici” e di “rendere effettivi i controlli previsti al comma 9”, statuisce che “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

Fatta eccezione per l’avvalimento di garanzia (requisiti economico-finanziari), nel quale non rientrano i requisiti professionali di cui qui si discute, la giurisprudenza maggioritaria, condivisa dal Collegio, è da tempo orientata nel riconoscere che “l’unico limite imposto dall’ordinamento è che l’avvalimento non si risolva nel prestito di una mera condizione soggettiva, del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, dovendo l’impresa ausiliaria assumere l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e, quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto” (Cons. Stato n. 5573/2014 e Tar Firenze n. 865/2014, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 30.04.2015, n. 2456; sez. I, 10.12.2015, n. 5720; sez. V, 7.06.2016, n. 2861 e, più di recente, ex multis: Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, 4 novembre 2016, n. 4630, 2 settembre 2016, n. 3792 Tar Lazio II 8520/2017).

La citata disposizione di cui all’art. 89, 1° comma ultimo periodo, d.lgs. 50/2016, nella sua attuale formulazione, non consente una diversa interpretazione ove statuisce che “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” e stigmatizza il necessario cumulo dei due elementi e non la loro alternatività.

La Corte di Giustizia Europea, con la sentenza del 2 giugno 2016, nella causa c-27/15, ha da ultimo chiarito che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché le si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C94/12, EU:C:2013:646, punto 33)”.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it