Elvis Cavalleri
Il mero rinvio a giudizio è idoneo ad integrare la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) in relazione agli illeciti professionali?
Secondo il Tar Campania, Napoli, sez. VII, 26 giugno 2018, n. 4271 la risposta è affermativa. A nostro avviso il mero rinvio a giudizio, al pari di un decreto penale di condanna tempestivamente opposto, devono invece portare sempre a risposta negativa. Questi, anche ai sensi e per gli effetti delle relative Linee Guida Anac, non costituiscono nemmeno una “condanna non definitiva”…È pur vero che quello scrutinato dall’odierno tribunale è un caso particolare, che riguardava un illecito relativo al medesimo servizio e riferito alla medesima stazione appaltante, che era dunque verosimilmente parte direttamente interessata nell’ambito del procedimento penale. In ogni caso piedi di piombo…
Ecco il pensiero del Tar partenopeo:
“I più recenti arresti giurisprudenziali in materia, come ammesso anche dalla ricorrente, depongono nel senso che – anche al di là dei casi in cui ricorra una fattispecie tipizzata dall’art. 80 co. 5 lett. c (illecito professionale che abbia dato luogo ad una risoluzione o ad altra sanzione giudizialmente “confermata”) – residua in capo alla S.A. il potere di operare una valutazione discrezionale sulla gravità dell’illecito, fornendo adeguata motivazione sulla incidenza dell’inadempimento sull’affidabilità del concorrente.
In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato (in relazione a fattispecie in cui l’esclusione era stata motivata in base a “mere” negligenze poste in essere dal concorrente in ordine alle quali sussisteva “una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni”, ma difettavano gli effetti legali tipici escludenti previsti dall’art. 80) che ha statuito quanto segue:
– “l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione <<con mezzi adeguati>>, sia dall’incipit del secondo inciso (<<Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]>>) che precede l’elencazione;
– quest’ultima, oltre ad individuare, a titolo esemplificativo, gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con <<mezzi adeguati>>;
[..omissis ..]
– né le linee guida né il parere citato [ parere 3 novembre 2016, col n. 2286, n.d.r.] (e neanche il successivo, reso da questo Consiglio di Stato il 25 settembre 2017, n. 2042/2017) smentiscono l’interpretazione sopra enunciata, per la quale il pregresso inadempimento rileva a fini escludenti, qualora assurga al rango di <<grave illecito professionale>>, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati. Pertanto, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione della portata di pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto questi effetti specifici; in tale eventualità, però, i correlati oneri di prova e di motivazione sono ben più rigorosi ed impegnativi rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida” .
Analogamente, le Linee Guida n. 6 dell’Anac, già nel testo precedente l’aggiornamento operato col provvedimento dell’11 ottobre 2017, prevedevano che rilevano(…) ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati su richiamati. I provvedimenti di condanna definitivi per detti reati configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 1, lettera a) del codice» (2.1.2.5.).
Dal quadro normativo si desume che l’illecito professionale deve essere posto in essere dal concorrente e va valutato globalmente con riguardo alla posizione e agli interessi di questo (T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 2668/2018, cit.).
Alla luce di queste premesse, il provvedimento di esclusione dalla gara della società cooperativa ricorrente risulta immune dalle censure articolate in ricorso.
La Commissione ha ritenuto di attribuire rilevanza “al decreto di rinvio a giudizio emesso dalla Procura della Repubblica di Torre Annunziata per i fatti non determinati e riconducibili agli illeciti professionali gravi (ex. Art 353 c.p., Tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante Comune di XXXXX), tenuto conto che tale situazione è congiunta all’ulteriore rilevante circostanza che la gara di cui trattasi concernente l’affidamento del medesimo servizio a cui si riferisce il decreto di rinvio a giudizio, ossia il trasporto scolastico, ed è indetta dalla medesima stazione appaltante, che, in entrambi i casi, è il Comune di XXXXXX”.
Se ne desume che l’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione si appunta sui comportamenti univocamente idonei, tali da non richiedere, secondo i principi sopra esposti e ritenuti applicabili alla vicenda in esame, a monte l’accertamento mediante un provvedimento giudiziale definitivo.
Deve ritenersi ragionevole la valutazione compiuta dalla stazione appaltante in ordine all’esistenza, per la nuova gara, di un illecito professionale escludente collegato alle condotte serbate da soggetti appartenenti alle compagini sociali riferite allo svolgimento del medesimo servizio di trasporto scolastico oggetto della gara in questione.
I fatti riferiti, che coinvolgono tra gli altri l’amministratore delegato e il legale rappresentante delle cooperativa, sono stati ritenuti idonei a configurare l’ulteriore ipotesi non elencata dall’art. 80 comma 5 d. lgs. 50/2016, in quanto in grado di incidere negativamente sulla integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto (trasporto scolastico) da affidare proprio da parte del Comune di XXXXXX.
Nell’economia funzionale della previsione e in assenza di puntuali indici normativi contrari, i comportamenti valutabili in termini di illecito professionale non possono essere ristretti soltanto a quelli posti in essere in occasione della gara de qua, ben potendo invece – come nel caso di specie – essere valutate come sintomatiche della mancanza di integrità e affidabilità anche condotte violative della trasparenza poste in essere con riguardo a identico precedente servizio svolto dalla società cooperativa ricorrente nei confronti del medesimo Comune.
Né l’intervenuta revoca delle misure cautelari, che pure erano state adottate nei confronti del legale rappresentante e dell’amministratore della società cooperativa ricorrente, può ritenersi idonea a far ritenere viziata la disposta esclusione, considerato il procedimento penale in corso e soprattutto i fatti da cui esso è scaturito. Occorre, peraltro, tener anche conto del fatto che i tempi processuali non sono ordinariamente compatibili con la sollecita esigenza di escludere dalle procedure ad evidenza pubblica soggetti non (o non più) affidabili”.
Un breve inciso su quest’ultimo periodo: escludiamo tutti perché il sistema giudiziario è lento?E se il procedimento penale si conclude con l’assoluzione perché il fatto non sussiste chi paga la perdita di chance dell’operatore economico ingiustamente estromesso dalla procedura di gara?
