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Repetita iuvant: quando c’è affidamento diretto non c’è gara

di Alberto Barbiero

A distanza di pochi giorni da questo interessante articolo, ecco che il dott. Alberto Barbiero, che ringraziamo sentitamente, torna sul rapporto tra affidamento diretto e la fattispecie incriminatrice prevista dall’art. 353-bis cod. pen., riportando un’altra recente pronuncia della Corte di Cassazione.

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Repetita iuvant: quando c’è affidamento diretto non c’è gara.

Quando si procede ad affidamento diretto, non c’è una gara per l’individuazione dell’operatore economico.

La Corte di Cassazione, sez. VI penale, con la sentenza n. 7264 del 27 gennaio 2022 (depositata il 1° marzo 2022) torna nuovamente sulla fase “preparatoria” dell’affidamento diretto, chiarendo che non si configura come un percorso selettivo, perché non è caratterizzata da atti che dettino i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione tra operatori economici.

Richiamando il recentissimo precedente della stessa sezione, (VI, sentenza  n. 5536 del 28 ottobre 2021, dep. il 22 gennaio 2022) la Corte di Cassazione ribadisce che in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall’art, 353-bis del codice penale (turbata liberta del procedimento di scelta del contraente):

  1. è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell’ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale;
  2. non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa priva a in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale.

A differenza di quanto previsto dall’art. 353 del codice penale (turbata libertà degli incanti), in cui l’evento naturalistico del reato è costituito in via alternativa dall’impedimento della gara o dal suo turbamento, infatti, l’art. 353-bis cod. pen. fa riferimento esclusivamente al turbamento del procedimento amministrativo, che deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando – o di un altro atto a questo equipollente – e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente.

La norma incriminatrice richiede, dunque, sul piano della tipicità un’azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione, nonché ogni altra informazione necessaria a tale scopo.

La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una “gara” e, dunque, del bando, ovvero di un atto che ponga le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, che disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti o di un atto che assolva fa stessa funzione del bando.

Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall’art. 353-bis del codice penale, deve innestarsi ed intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione.

E la Corte di Cassazione evidenzia come questi elementi, nell’affidamento diretto, non vi siano, in quanto l’affidamento dell’appalto avviene in assenza di ogni forma competitiva e concorsuale, secondo lo schema prefigurato dalla normativa di riferimento.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it