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Quinto d’obbligo: applicabile solo per circostanze imprevedibili e sopravvenute. Artificioso frazionamento e mani nella marmellata…

Tar Campania, V, 27 novembre 2020, n. 5595,

La ricorrente impugna il provvedimento con il quale è stato diposto l’incremento delle prestazioni nel limite del 20% dell’importo contrattuale, lamentando l’assenza dei presupposti ed il conseguente artificioso frazionamento.

Tar Campania, V, 27 novembre 2020, n. 5595, respingendo preliminarmente l’eccezione di incompetenza del giudice amministrativo, accoglie il ricorso.

il quinto d’obbligo riguarda le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni

3.1. Giova premettere che l’art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, al comma 12, prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”

3.2. Invero, le disposizioni contenute nell’evocato art. 106, nel consentire alla stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.

Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell’importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore.

La natura derogatoria della normativa in discussione comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione.

In tale prospettiva ermeneutica, deve reputarsi che l’ipotesi contemplata dal comma 12 – nell’inciso già citato: “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” – riguardi le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni, come accaduto nel caso di specie.

3.3. Sotto il primo profilo, come dedotto dalla ricorrente nell’ambito del primo motivo, già a monte dell’indizione (in data 20.12.2016) della procedura di “gara ponte” e dell’aggiudicazione in favore di SO.GE.SI. (con delibera del 28.12.2017) e, comunque, prima della stipulazione del contratto di appalto con la stessa (in data 15.7.2019), era noto all’Amministrazione il vizio genetico della legge di gara circa la preesistente inadeguatezza delle prestazioni contrattuali cui parametrare le offerte.

Invero, con delibera del Direttore Generale n. 754 dell’8.10.2018 (poi revocata parzialmente in autotutela, come indicato nella premessa in fatto), l’A.S.L. aveva già tentato di disporre un incremento del servizio di portierato di 31.488 ore annue in favore di SO.GE.SI., per un valore di € 440.832,00. Nell’occasione, con dichiarazione avente valore latamente confessorio, l’Azienda aveva infatti riconosciuto di aver commesso “un errore di valutazione nella individuazione del fabbisogno del numero di ore del servizio di sorveglianza non armata necessarie per le strutture aziendali in quanto non possono essere lasciate scoperte alcune sedi”, sicché non può configurarsi, con tutta evidenza, una sopravvenienza insorta nel corso dell’esecuzione del contratto.

Peraltro, dell’insussistenza dei presupposti per l’attivazione dell’istituto di cui al comma 12 del citato art. 106 del D. Lgs. 50/2016 era consapevole la stessa Amministrazione allorquando ha reputato, in un primo momento, nelle more degli esiti della gara centralizzata indetta da So.Re.Sa. S.p.A. per i servizi di reception e portierato presso le sedi di tutte le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere campane, di affidare le ulteriori ore di servizio occorrenti per il completo svolgimento del servizio (stimate in 59.395) mediante un’ordinaria procedura concorrenziale (con nota del 17.12.2019). Tuttavia, non essendo pervenuta l’espressa autorizzazione da parte della centrale di committenza regionale per l’espletamento di un’autonoma procedura di acquisizione del servizio, ai sensi dell’art. 6, comma 15 bis, della L.R. 24.12.2003 n. 28 (richiesta con nota del 20.1.2020), l’ASL ha reputato di ricorrere, impropriamente, al rimedio del quinto d’obbligo per trovare una via d’uscita alla situazione venutasi a creare a causa della rilevata disfunzione in sede di valutazione e di pianificazione dell’impegno orario occorrente per soddisfare le esigenze delle proprie strutture.

3.4. Sotto il secondo, connesso profilo, denunciato col terzo motivo d’impugnazione, risulta violato anche l’art. 35, comma 6, del D. Lgs. 50/2016, che fa divieto alle stazioni appaltanti di procedere a meccanismi elusivi di frazionamento degli affidamenti per sottrarsi alle regole di evidenza pubblica.

Invero, dopo aver stimato l’ulteriore fabbisogno di ore in 59.395 e non avendo conseguito l’atto di assenso da SO.RE.SA., con gli atti impugnati, l’ASL ha artificiosamente suddiviso il monte ore complessivo in 51.543 ore, da coprire mediante attivazione del quinto d’obbligo, ed in 7.852 ore, da assegnare mediante procedura negoziata semplificata, sotto soglia, ai sensi dell’art. 36 del D. Lgs. 50/2016, con ciò rendendo ancor più palese l’intento elusivo perseguito”.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it