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Principio di rotazione da applicare anche dopo indagine di mercato!

Consiglio di Stato , Sezione V , 6 giugno 2019 , n. 3831

Si rafforza un’interpretazione “rigida” del principio di rotazione, anche in caso di procedura negoziata preceduta da raccolta di manifestazioni di interesse.

E la deroga al principio di rotazione deve essere adeguatamente motivata!

Questo è quanto stabilito da Consiglio di Stato , Sezione V , 6 giugno 2019 , n. 3831 .

La stazione appaltante contesta quanto stabilito dal giudice di primo grado riguardo all’applicazione del principio di rotazione.

E’ stata infatti espletata una procedura negoziata, condotta in via telematica dopo la pubblicazione di avviso pubblico di manifestazione di interesse ed espletamento di una preventiva indagine di mercato.

Questo, secondo la stazione appaltante, metterebbe al riparo da pregiudizi, anche solo potenziali, inferti ai principi di trasparenza, concorrenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa alla cui tutela è preordinato il principio di rotazione.

Il principio di rotazione infatti, troverebbe applicazione solo per gli affidamenti diretti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma non per le procedure, negoziate e aperte, relative agli affidamenti di importo ricompreso fra le soglie di cui all’art. 35 dello stesso decreto nell’ambito delle quali, quindi, il gestore uscente ben potrebbe aggiudicarsi nuovamente il contratto

Il Consiglio di Stato respinge l’appello.

Dopo aver richiamato l’articolo 36 del Codice , i giudici  ricordano che  il principio di rotazione mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive.

Per questo il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti.

Pertanto detto principio rotazione trova applicazione non solo per gli affidamenti diretti sotto soglia (come sostiene l’appellante), ma anche per le procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” (quale è quello in esame), rispetto alle quali il principio di rotazione è stato già ritenuto obbligatorio dalla giurisprudenza di questo Consiglio.

Viene altresì precisato che,  anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito.).

Risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui “non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio”: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui “ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4)” (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

Nella fattispecie in esame, non è stata fornita giustificazione sulla deroga al principio di rotazione .

Significativo anche il passaggio sulla effettiva portata dell’avviso di manifestazione di interesse che non rende affatto superflua la rotazione:

Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

Insomma ,il principio di rotazione deve essere applicato anche negli inviti , e le eventuali deroghe motivate bene!

P.s.

Mi inserisco nell’articolo del collega Roberto, in considerazione dell’ampio dibattito che la pronuncia ha suscitato sui social.

Ho quindi recuperato l’indagine di mercato incriminata, disponibile cliccando qui.

Dal documento si evince che la stazione appaltante ha posto un limite ai soggetti da invitarsi alla negoziata, e che in caso di superamento del limite si sarebbe proceduto a sorteggio.

Non ricorre quindi l’ipotesi di indagine aperta al mercato, per come definita dalle linee guida ANAC.

Certo, permane l’illogicità di applicare la rotazione quando, sui dieci che avrebbe invitato, la stazione appaltante si vede solo quattro offerte, solo due delle quali ammesse dopo l’analisi della documentazione amministrative.

Per il resto la pronuncia è meno estremista di quanto potrebbe apparire a prima lettura.

Risulta però violato il principio statuito da certa giurisprudenza che qui condividiamo e riteniamo sacrosanto: la rotazione è servente e strumentale al principio di concorrenza, e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo.

Elvis

 

 

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).