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Onere immediata impugnazione ex art. 120 2-bis cpa: sollevata questione di legittimità costituzionale

Tar Puglia, Bari, sez. III, ordinanza n. 903 del 20 giugno 2018

Dopo l’ordinanza del Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 13 novembre 2017, n. 1192, che ha rimesso alla Corte di Giustizia Europea la pregiudiziale relativa all’onere di immediata impugnazione di cui all’art. 120, comma 2-bis del Cpa, con ordinanza Tar Puglia, Bari, sez. III, ordinanza n. 903 del 20 giugno 2018 solleva questione di legittimità costituzionale in relazione al medesimo articolo.

Rimandando al testo integrale per una compiuta trattazione della questione, si enucleano qui i tratti salienti dell’ordinanza.

Ritiene questo Collegio che l’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. (limitatamente alla parte che impone l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni) si ponga in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost. in quanto impone la necessità di impugnare, nel termine decadenziale di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1 dlgs n. 50/2016, un atto per sua natura non immediatamente lesivo, quale appunto l’ammissione alla gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).

Detto onere di immediata impugnazione giurisdizionale delle ammissioni è, pertanto, in contrasto con il principio fondamentale desumibile dall’art. 100 del codice di procedura civile (ed applicabile anche al processo amministrativo in forza del rinvio esterno di cui all’art. 39 cod. proc. amm.) della necessità, quale condizione dell’azione, della esistenza di un interesse ad agire concreto ed attuale al ricorso in corrispondenza di una lesione effettiva di detto interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6.3.2002, n. 1371; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 9.1.2017, n. 235; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 17.1.2018, n. 88; Cons. Stato, Sez. III, 1.9.2014, n. 4449; Cons. Stato, Sez. V, 23.2.2015, n. 855; punto 13.5.1, lett. c) della motivazione della ordinanza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 dell’11.5.2018).

In definitiva, dalla citata giurisprudenza si ricava il principio fondamentale in forza del quale anche nel processo amministrativo il risultato utile che il ricorrente deve dimostrare di poter perseguire non può isterilirsi nella semplice garanzia dell’interesse legittimo e, men che meno, nella rivendicazione popolare della legittimità / legalità ex se dell’azione pubblica.

Il censurato art. 120, comma 2 bis, primo e secondo inciso cod. proc. amm., nella parte in cui contempla l’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, introduce – a ben vedere – una ipotesi di “giurisdizione amministrativa oggettiva” (e cioè avente funzione di oggettiva verifica, di carattere generale, del rispetto della legalità dell’azione amministrativa, ciò che la decisione di Cons. Stato, Sez. III, 1.9.2014, n. 4449 sopra menzionata esclude possa essere considerato ammissibile) eccentrica rispetto ad un sistema di giustizia amministrativa tradizionalmente impostato sulla giurisdizione / giustizia di diritto “soggettivo” e sul “potere” ex art. 24, comma 1 Cost. (non già sul “dovere”, inteso nel senso di onere economicamente gravoso, pena altrimenti l’incorrere in una preclusione processuale), in capo all’attore (“Tutti possono …”), di “… agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.

Ne discende che i caratteri della personalità, attualità e concretezza dell’interesse ad agire caratterizzano il nostro sistema “soggettivo” di giustizia amministrativa, come delineato in Costituzione, mentre la previsione di cui all’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. costituisce una illegittima deviazione rispetto al quadro costituzionale predetto.

Il contrasto con i menzionati principi costituzionali (…) è ancora più netto se si considera che l’impugnazione in materia di appalti pubblici (e quindi anche del provvedimento di ammissione di cui al comma 2 bis dell’art. 120 cod. proc. amm.) è soggetta ad un contributo unificato con importi elevati nel corso degli ultimi anni (cfr. art. 13, comma 6 bis, lett. d) d.p.r. n. 115/2002: “Il contributo unificato per i ricorsi proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato è dovuto nei seguenti importi: … d) per i ricorsi di cui all’articolo 119, comma 1, lettere a) e b), del codice di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, il contributo dovuto è di euro 2.000 quando il valore della controversia è pari o inferiore ad euro 200.000; per quelle di importo compreso tra euro 200.000 e 1.000.000 il contributo dovuto è di euro 4.000 mentre per quelle di valore superiore a 1.000.000 di euro è pari ad euro 6.000. Se manca la dichiarazione di cui al comma 3-bis dell’articolo 14, il contributo dovuto è di euro 6.000; …”).

Conclusivamente il Collegio, per le ragioni sopra esposte, solleva questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lettera b) dlgs n. 50/2016), limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, recepita con legge 4 agosto 1955, n. 848, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione”.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it