Elvis Cavalleri
Nella fase antecedente l’aggiudicazione nasce un contrasto tra potenziale aggiudicatario e stazione appaltante.
Nel particolare la Stazione appaltante “insisteva” per il rispetto della clausola sociale, con riassorbimento di tutto il personale dell’operatore economico uscente, ovvero di dodici unità.
L’appaltatore dal canto suo sostiene che la legge di gara non prevedeva “un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendosi tener conto dell’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario e della sussistenza o meno in capo a quest’ultimo di effettuare nuove assunzioni per adeguare la propria forza lavoro all’esigenze del servizio”. Per l’effetto si rendeva disponibile ad assumere otto delle dodici unità in organico dell’operatore uscente.
Dal che, la decisione della stazione appaltante “non procedere all’aggiudicazione del servizio di cui trattasi […] e quindi alla sua successiva contrattualizzazione”, tempestivamente impugnata dal potenziale aggiudicatario.
T.A.R. Puglia, II, 13 gennaio 2025, n 31 accoglie il ricorso e, nel richiamare la giurisprudenza consolidata in punto di clausola sociale, tocca due temi interessanti.
In primo luogo dà atto dell’inapplicabilità delle linee guida ANAC n. 13/2019: “con il nuovo Codice dei contratti pubblici, la portata cogente degli atti di c.d. soft law dell’ANAC (regolamenti e linee guida) risulta oggi radicalmente ridimensionata”, e nel particolare rileva “il superamento della c.d. normativa secondaria elaborata dall’ANAC in vigenza del precedente Codice, in luogo della quale, salvo diversa disposizione, trova applicazione il nuovo Codice dei contratti pubblici in uno ai suoi allegati. Ebbene, nel caso qui sottoposto le Linee guida ANAC n. 13/2019, nella parte sopra esaminata, devono ritenersi sostituite dall’art. 102 del Codice“.
In secondo luogo, dall’analisi di detta norma il Collegio rileva che essa, “nel fare onere alla Stazione appaltante di richiedere agli operatori economici (tra le altre) di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, non fa espresso riferimento al progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, prevedendo, invece, che l’operatore “indichi” (solo) le modalità di adempimento degli impegni di cui al primo comma (salvo, beninteso, l’espressa richiesta della P.A. nei documenti di gara che, come già detto, non è dato riscontrare nel caso trattato)“.
Secondo il Collegio, quindi, la presentazione del progetto di assorbimento non è previsto dalla legge, e “non può che ritenersi un onere di allegazione subordinato alla richiesta da parte della Stazione appaltante nella documentazione di gara, che ne valuta l’opportunità caso per caso“.
