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La rotazione non si applica alla concessione di spazi pubblici ( per installazione di macchine distributrici di alimenti e bevande).

Tar Sardegna, Sez. II, 17/ 02 /2020, n.101.

Ancora il Tar Sardegna sul principio di rotazione. In questo caso la fattispecie è relativa alla “concessione” di spazi (e non per l’affidamento di contratto di lavori-forniture-servizi) per l’installazione di macchine distributrici di alimenti e bevande.

E’ stata prevista una “procedura negoziata” con importo base di “rialzo” del “canone” di 15.000 euro per il triennio. Un importo modesto che ha dato luogo ad una procedura estremamente semplificata.

L’invito è stato rivolto anche al gestore uscente, che è risultato aggiudicatario.

L’Impresa seconda classificata impugna l’aggiudicazione.

La sentenza è interessante in primo luogo perché le offerte sono state trasmesse per pec, e questa modalità è stata riconosciuta legittima in quanto, secondo i parametri del sistema informatico in uso nell’Amministrazione resistente, esse non son state visionate da alcuno consentendo il doveroso rispetto della segretezza delle offerte.

Ma la parte più significativa è quella relativa al motivo sulla violazione del principio di rotazione per reinvito del gestore uscente.

Tar Sardegna, Sez. II, 17/ 02 /2020, n.101 respinge il ricorso.

La censura non è condivisibile.

Innanzitutto va evidenziato che il “principio di rotazione” viene richiamato, specificamente, dal legislatore all’ art. 36 comma 1° e comma 2°, lettere b)-c)-c bis), del Codice 50/2016 [non anche lett.a)], nell’ambito di una disposizione dedicata agli affidamenti di (soli) “lavori – forniture – servizi”.

Tale principio non viene, invece, richiamato dall’art. 30 dello stesso Codice , dedicato, tra gli altri, ai contratti di “concessione”.

Dopo aver richiamato l’articolo 36 del Codice il Tar ricorda che  la gara per la “concessione di spazi” , con previsione di un “corrispettivo-canone” (in favore dell’Amministrazione) non rientra nell’ambito delle richiamate norme che si riferiscono all’esecuzione di “lavori-forniture e servizi”.

Assume rilievo, invece, in questa competizione informale, l’art. 30 del Codice 50/2016 “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e CONCESSIONI…

Da tale quadro normativo non può affermarsi, dunque, la sussistenza di un principio generale di rotazione per “tutti” i contratti (l’art. 36 lo riserva per i contratti aventi ad oggetto lavori-forniture-servizi) includendovi anche le (diverse) gare di affidamento di concessioni (nel caso in esame concessione di spazi), con corresponsione all’Amministrazione di un “canone” in entrata (inferiore alla soglia dei 40.000 euro).

Il peculiare contratto (attivo) di <concessione> degli spazi necessari per la collocazione di distributori automatici non rientra nell’ambito d’azione diretto della disposizione dell’art. 36, in quanto la concessione è sottoposta all’applicazione dei soli generali principi di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità”, con garanzia di “qualità delle prestazioni” nonchè “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (cfr. art. 30 comma 1°).

Dopo aver ricordato la ratio della rotazione per le procedure di gara cd. “negoziate” per l’affidamento di “lavori-servizi-forniture” sotto soglia, ossia la necessità di tutelare l’avvicendamento di operatori, il Tar ribadisce che l’ambito oggettivo per cui il principio è stato concepito come effettivamente “obbligatorio” sia quello dell’affidamento di contratti per “lavori-servizi-forniture” nella fascia 40.000 euro-1.000.000 (cfr. lett. b-c-cbis dell’art. 36 del Codice 50/2016).

Ma per le concessioni la “selezione” della rosa di operatori da invitare non è subordinata al rispetto del principio di rotazione , previsione non richiamata dall’art. 30 (e neppure dalla lett. a dell’art. 36).

Nel caso in esame sono stati rispettati dalla stazione appaltante, nella gestione della gara, i principi previsti dall’art. 30 del Codice 50/2016.

Con l’espletamento di una selezione , tramite 3 inviti, riferita (solo) ad un importo-canone, inferiore a quello previsto dalla lett. a) dell’art. 36, norma che prevede (per contratti di lavori-servizi-forniture) l’ “affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.

Ed in riferimento a tali contratti (lavori-forniture-servizi) l’orientamento dell’ANAC, espresso in tema di “reinvito” al gestore uscente è quello di ammetterlo, a condizione che sia motivato dalla Stazione Appaltante “in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento” (cfr. Linee guida n. 4 2016-2019 par. 3.7)”.

E la stazione appaltante  ha esplicitato nella determinazione a contrattare che l’ Amministrazione ha dato applicazione alle Linee guida ANAC n. 4 / 2017 invitando 3 ditte alla gara. Considerando che la lett. a) dell’art. 36 consente “affidamenti di lavori-forniture-servizi di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.

Nel caso di specie l’invito è stato rivolto anche all’ultimo concessionario, in quanto tale società aveva garantito (sino al mese di giugno 2019) affidabilità e idoneità nell’esecuzione delle prestazioni tramite distributori automatici (servizio di erogazione di bevande e di snack), con soddisfazione del livello economico e qualitativo da parte di oltre 500 utenti giornalieri frequentatori della Biblioteca.

Il ricorso viene respinto.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).