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La dichiarazione di impegno dell’ausiliaria non è sanabile con soccorso istruttorio!

Tar Lazio, Roma, Sezione Seconda Ter , 21 / 06 / 2019 , n.8121

E’ sanabile con  soccorso istruttorio l’omessa dichiarazione con cui l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione,  per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente?

Tar Lazio, Roma, Sezione Seconda Ter , 21 / 06 / 2019 , n.8121, stabilisce che tale carenza non è sanabile.

La vicenda riguarda una richiesta di soccorso istruttorio effettuata nei confronti di un RTI a fronte della mancanza della dichiarazione con cui l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente .

La stazione appaltante ha ritenuto legittimo l’espletamento del soccorso istruttorio.

I giudici romani stabiliscono invece che l’espletamento del soccorso istruttorio è illegittimo in quanto avente ad oggetto un documento essenziale ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento e, quindi, del conseguimento del relativo requisito di partecipazione.

Secondo il Tar, infatti, sulla base dell’analisi dell’articolo 89 del Codice, l’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante.

Tale impegno giuridico, prosegue il Tar , è essenziale:

– ai fini dell’applicazione delle misure (segnalazione all’Anac e, se del caso, iscrizione nel casellario informatico) previste dall’art. 80 comma 12 d. lgs. n. 50/16, nel caso di falsità delle dichiarazioni dei sottoscrittori e, quindi, dell’ausiliaria;

– per l’operatività della solidarietà dell’ausiliaria “nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (disciplinata dall’art. 89 comma 5 d. lgs. n. 50/16);

– per le verifiche in fase esecutiva che coinvolgono direttamente l’ausiliaria alla quale vanno inviate “le comunicazioni di cui all’articolo 52 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori” (art. 89 comma 9 d. lgs. n. 50/16).

In questo senso, la giurisprudenza ha evidenziato come “le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti” ritenendo che “ le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d) dell’art. 49 del previgente Codice appalti, si tratti per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione d’obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l’Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell’istituto” (Cons. Stato n. 6551/18; nel medesimo senso Cons. Stato n. 4765/18; Cons. Stato n. 3682/17; Cons. Stato n. 4406/12).

Pertanto, se la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un elemento necessario ai fini del perfezionamento dell’avvalimento, deve, allora, ritenersi che il documento in esame non possa essere acquisito attraverso il soccorso istruttorio.

La fattispecie, infatti, non rientra nelle ipotesi di “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, nelle quali l’art. 83 comma 9 d. lgs. n. 50/16 consente il ricorso al soccorso istruttorio e ciò in quanto, influendo la dichiarazione sullo stesso perfezionamento dell’avvalimento, la produzione del documento consentirebbe al concorrente di acquisire il requisito di partecipazione in epoca successiva alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda e dell’offerta, con conseguente inammissibile violazione della par condicio dei partecipanti.

La mancanza di un documento essenziale ai fini dell’operatività dell’avvalimento e l’accertata illegittimità del soccorso istruttorio effettuato dalla stazione appaltante inducono, pertanto, a ritenere che il raggruppamento controinteressato, al momento di presentazione della domanda, non fosse in possesso del requisito di partecipazione e, pertanto, avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).