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Garanzia provvisoria non sanabile con il soccorso istruttorio

Tar Campania, Salerno, sez. I, 21 maggio 2019, n. 795

Garanzia provvisoria non sanabile con il soccorso istruttorio

Secondo Tar Campania, Salerno, sez. I, 21 maggio 2019, n. 795, “la garanzia definitiva deve intendersi come requisito negoziale essenziale ai fini della partecipazione alla gara e non anche quale elemento accessorio, a carattere meramente formale“.

Sulla base di detto assunto il Collegio ritiene che “l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, è applicabile alle sole “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, e non anche ai casi, come quello in esame, dell’assenza, ab origine, di un elemento essenziale dell’impegno negoziale, pacificamente non integrabile ex post.

Correttamente pertanto la Stazione appaltante, riscontrata la totale assenza della fideiussione in data antecedente la scadenza del termine di presentazione delle domande (come visto, dato pacifico), ha disposto l’esclusione della ricorrente.

Come peraltro sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa in casi analoghi con statuizioni che questo Collegio ritiene di pienamente condividere, “il soccorso istruttorio, infatti ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (cfr., di recente, Consiglio di Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 721)” (Cfr., Consiglio di Stato, sezione V, 22/10/2018, n. 6005) (e perché il Passoe si, ma la garanzia provvisoria no?).

Né a diversa ed opposta conclusione può giungersi – come pure ritiene di fare la ricorrente – considerando l’impegno del legale rappresentante alla presentazione della garanzia definitiva del 30/01/2019, ancorché prodotto nel rispetto del termine di partecipazione, trattandosi di dichiarazione evidentemente diversa (in quanto proveniente dal rappresentante legale della stessa società e non da un terzo soggetto) e comunque non equipollente, sul piano del contenuto negoziale, a quella richiesta dal Disciplinare di Gara (art. 8, 8 n.2) e 13, punto 4 n.3)) e dall’art. 93, comma 8 D.lgs. 50/2016, ivi richiamato. Ed anzi, proprio da tale dichiarazione, è dato evincere la conferma della circostanza, addotta in ricorso (cfr., p.5), tale per cui la ricorrente “per ragioni contingenti non è riuscita conseguire il rilascio della polizza fideiussoria in tempo utile per la partecipazione alla gara” e, per l’effetto, il riscontro (indiretto) della carenza di un elemento essenziale dell’offerta.

Tale elemento è dirimente anche in relazione alle ulteriori argomentazioni, addotte in ricorso, tendenti ad inficiare la validità della clausola di cui all’art. 8 del disciplinare di gara che, nel prescrivere il rilascio di “una dichiarazione di impegno, da parte di un istituto bancario o assicurativo o altro soggetto di cui all’art. 93, co. 3 del Codice” avrebbe (illegittimamente) fissato un onere formale ulteriore rispetto al disposto normativo. In disparte, infatti, il dato per cui la norma della lex specialis è perfettamente in linea con le prescrizioni normative in materia indirizzate ad ottenere il rilascio della garanzia definitiva da parte di un operatore professionale nel settore del credito, rileva il dato, sopra evidenziato, tale per cui, nel caso in esame, l’impegno alla successiva presentazione della garanzia definitiva del 30/01/2019, a prescindere dalla provenienza soggettiva, è qualcosa di diverso ed ictu oculi non assimilabile (sul piano oggettivo e soggettivo) alla garanzia definitiva prescritta dalla legge e pretesa dalla stazione appaltante“.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it