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Sull’equivalenza dei prodotti (e sull’invarianza della graduatoria)

Tar Liguria , Sez. I , 10/ 05 /2019 , n. 432

Significativa la Sentenza Tar Liguria , Sez. I , 10/ 05 /2019 n. 432, perché in primo luogo ribadisce i principi per la valutazione della “equivalenza” dei prodotti secondo l’art.68 del Codice.

Doverosa inoltre è la segnalazione per la decisione in merito all’applicazione dell’articolo 95 comma 15 del Codice , ossia l’invarianza della graduatoria ( che in questo caso invece doveva essere variata).

La vicenda è un po’ ingarbugliata  ma assolutamente di rilievo.

In una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro , l’impresa settima classificata ( su otto offerte ) dopo aver richiesto l’esclusione delle sei offerte che la preceevano in graduatoria,impugnava al Tar l’aggiudicazione , a suo dire  inficiata da errori procedurali e di valutazione delle offerte tecniche.

Nelle more del giudizio, la stazione appaltante ha annullato in autotutela il provvedimento di aggiudicazione, ritenendo che fossero fondate le contestazioni della ricorrente , fatta eccezione per quelle mosse nei confronti del prodotto offerto dalla “vecchia” seconda classificata.

Con il provvedimento in autotutela , è stata approvata la nuova graduatoria nella quale si collocano solo le offerte dell’aggiudicataria e della ricorrente ( che da settima diventa seconda).

La ricorrente ( ora seconda classificata ) ha impugnato la determinazione in autotela con ricorso per motivi aggiunti articolato su due censure :

  1. In mancanza di un’espressa dichiarazione di equivalenza del prodotto offerto e della documentazione attestante la sussistenza di tale condizione, l’offerta della nuova aggiudicataria (comunque inerente ad un prodotto effettivamente privo delle richieste caratteristiche tecniche) avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
  2. La riduzione del numero delle offerte ammesse a valutazione (da 8 a 2) avrebbe imposto il ricalcolo dei punteggi, non sussistendo nella fattispecie i presupposti per l’applicazione del principio di invarianza stabilito dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016: ciò avrebbe consentito alla ricorrente, che aveva conseguito il miglior punteggio per l’offerta tecnica, di aggiudicarsi la gara.

Il ricorso originario risulta improcedibile, ma quello per motivi aggiunti risulta da accogliere.

Riguardo al primo motivo aggiunto ( l’offerta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto priva delle caratteristiche tecniche minime richieste dalla documentazione di gara) il Tar Liguria si sofferma  sul  “principio di equivalenza tecnica” sancito dall’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 .

Nel caso in esame, il principio di equivalenza è stato applicato dalla legge di gara che, subito dopo l’indicazione relativa al modello di prodotto richiesto, riportava la formula “o equivalenti”.

Tuttavia , rilevano i giudici, non è stato precisato il quando e il quomodo della dimostrazione di equivalenza del prodotto offerto.

Era prevista una dichiarazione generica nel modello di offerta tecnica, ma essa non costituiva ovviamente prova dell’equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nei documenti di gara.

La Commissione giudicatrice ha ritenuto di supplire autonomamente alla carenza, stabilendo che, secondo la propria valutazione tecnico-discrezionale, il prodotto  fossecomplessivamente e funzionalmente equivalente ..”

A prescindere dalla genericità dei termini che esprimono la valutazione suddetta, tale modus operandi non appare rispettoso delle esigenze di par condicio tra i concorrenti e di trasparenza delle operazioni di gara(cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568).

Ha precisato la giurisprudenza amministrativa, infatti, che il citato comma 6 dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, a sua volta riproduttivo dell’art. 60, paragrafo 4, della direttiva 2014/25, deve essere interpretato nel senso che, “quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti di gara fanno riferimento ad un marchio […] l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche” (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1100).

Sulla base di tale principio e considerando che il disposto di cui all’art. 68 citato ha forza eterointegrante della legge di gara, va diagnosticata la fondatezza della censura sollevata con il primo motivo aggiunto di ricorso

Riguardo alle censure dedotte con il secondo motivo aggiunto ( il mancato ricalcolo dei punteggi assegnati alle uniche due offerte rimaste in gara), anch’esse sono fondate.

Il mancato ricalcolo  avrebbe comportato l’alterazione del doveroso equilibrio tra il peso del fattore qualità rispetto al fattore prezzo, con il risultato di favorire in maniera decisiva la concorrente che aveva presentato l’offerta più bassa, indipendentemente dal valore della sua offerta tecnica.

L’esclusione delle altre sei offerte avrebbe imposto, invece, di ricalcolare il punteggio economico, facendo applicazione della specifica regola che la legge di gara aveva previsto, proprio al fine di “non frustrare la ratio del metodo di aggiudicazione adottato”, per il caso in cui le offerte da valutare fossero soltanto due (cfr. disciplinare di gara, pag. 35).

I giudici liguri entrano dunque anche nel merito della decisione della stazione appaltante, che aveva ritenuto di attenersi all’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Il Tar stabilisce che : Nel caso in esame, non ricorrono i presupposti che giustificano il “blocco della graduatoria” realizzato dalla stazione appaltante.

Infatti, anche prescindendo dal carattere evidentemente non strumentale dell’istanza di autotutela proposta dall’odierna ricorrente (intesa a conseguire l’aggiudicazione della gara tramite l’esclusione di tutte le offerte concorrenti), l’accoglimento dell’istanza medesima non implicava la considerazione di “valori medi” né, tantomeno, la rideterminazione dell’eventuale soglia di anomalia, ma solo l’applicazione della formula prevista dal disciplinare in relazione alle due offerte rimaste in gara, necessaria per garantire la concreta operatività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Da segnalare infine anche come la prima aggiudicataria a sua volta ( esclusa dal provvedimento in autotutela )  presenti ricorso per la immotivata esclusione ( anch’esso verrà accolto ).

Il provvedimento in autotutela ,dunque, in forza delle suddette decisioni viene annullato.

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).