Elvis Cavalleri
Come noto, recependo la giurisprudenza prevalente, il nuovo Codice all’art. 101 ha positivizzato il principio secondo cui la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.
Ma cosa deve intendersi per data certa?
Serve il rigore del CAD? O possono sopperire altri mezzi di prova ex art. 2704 Cod. civ.?
Per un primo orientamento, nel silenzio della legge di gara, è applicabile la regola generale dell’art. 2704 c.c. secondo cui la certezza della data può essere provata anche tramite un altro fatto ugualmente idoneo a conferire certezza (c. 1) o con qualsiasi mezzo di prova (c. 2). Per detto orientamento la sottoscrizione digitale è fatto idoneo e sufficiente, ai sensi dell’art. 2704 c.c. a dimostrare anteriorità del documento, rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 21 maggio 2020 n. 3209; Id. 23 febbraio 2022, n. 1291; in primo grado T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 21 maggio 2024 n. 1110; Id 23 febbraio 2024, n. 504; T.A.R. Lombardia, I, 16 giugno 2023, n. 1394; T.A.R. Sicilia, I, 20 aprile 2023, n. 1307).
Per l’opposto orientamento, anche nel silenzio della legge di gara, è applicabile l’art. 20 del d.lgs. 82/2005, la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale); ciò al fine di comprovare l’anteriore formazione del documento. Per detto orientamento alle modalità prescritte dal CAD non può pertanto essere assimilata la sola firma digitale (Cons. Stato, IV, 01 febbraio 2024, n. 1046; T.A.R. Basilicata, I, 06 luglio 2023, n. 438; Delibera ANAC n. 75 del 22 febbraio 2023),
L’odierna Cons. Stato, V, 26 novembre 2024, n. 9494 aderisce al secondo di detti orientamenti.
“Rileva il Collegio come la rilevanza o meno della marcatura temporale ai fini dimostrativi di cui trattasi prescinda dalla sua mancata (espressa) previsione nella lex specialis di gara, discendendo direttamente dalla legge, in ispecie dall’art. 20, comma primo-bis del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82,
Il documento depositato dall’odierna appellante non poteva assolvere ex lege l’efficacia probatoria di cui all’art. 2702 Cod. civ., né la presunta data ed ora di formazione del documento informatico potevano essere opposte ai terzi, non essendo dimostrato in atti che le stese fossero state “apposte in conformità alle Linee guida”.
Per espressa indicazione legislativa (la cui applicabilità prescinde pertanto da eventuali espresse contestazioni di parte in giudizio, ma compete officiosamente al giudice), il documento prodotto in causa poteva al più essere liberamente valutato dal giudice in relazione alle sole “caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità”, ragion per cui le censure di parte appellante vanno respinte“.
Che l’art. 19 del D. Lgs. 36/2003, (Principi e diritti digitali), secondo cui “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”, possa essere la chiave di volta per la definitiva affermazione dell’orientamento più rigoroso (cfr. quest’altra pronuncia resa in data odierna)?
Il tutto fermo restando che la correttezza di detto orientamento si desume anche dal fatto che la mera firma digitale è strumento che consente, con elementare procedimento accessibile a chicchessia, una agevole alterazione della data impressa al documento sottoscritto…
p.s.
grazie al gentile lettore che ha segnalato il refuso nel titolo (avvalimento, non garanzia provvisoria).
