in

Criteri on/off e illegittimità del bando.

Tar Toscana, Sez. I, 6 marzo 2020, n.289.

Impresa terza classificata in un appalto di servizi  ricorre in giudizio in qualità di operatore del settore nella prospettiva esclusiva della demolizione integrale della gara, a partire dalle disposizioni della lex specialis relative alla valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, della rinnovazione integrale della procedura.

Il ricorso è incentrato, in particolare, sulla prevalenza di criteri on/off per la valutazione dell’offerta tecnica, che di fatto aveva trasformato la gara in un appalto al minor prezzo.

Tar Toscana, Sez. I, 6 marzo 2020, n.289 accoglie il ricorso.

Decidendo la problematica relativa alla possibilità, per la Stazione appaltante, di prevedere l’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta secondo modalità di tipo on/off (vale a dire, sulla base di criteri oggettivi il cui possesso o mancato possesso determina l’attribuzione del punteggio), una giurisprudenza del Consiglio di Stato pienamente condivisa dalla Sezione ha considerato tale scelta ammissibile in linea di principio (sostanzialmente riportandola alla possibilità, per la Stazione appaltante, di predeterminare i “pesi” rispettivi di ciascun elemento di valutazione dell’offerta tecnica), purché però tale scelta non risulti <<manifestamente irragionevole, irrazionale, sproporzionata o illogica>> (Cons. Stato sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; sostanzialmente nello stesso senso, anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 dicembre 2019, n. 14749, relativa ad appalto di pulizie, ma pienamente estensibile alla materia che ci occupa)…….

I giudici toscani però fanno rilevare come la Stazione appaltante abbia prescelto la modalità on/off per la valutazione degli elementi C1, C3 e C6 dell’offerta tecnica (per un totale di 47 punti sui 70 complessivi riservati all’elemento tecnico) e una tecnica maggiormente flessibile ed ordinata su diversi “scaglioni” di valutazione della prestazione offerta con riferimento ai criteri C2, C4 e C5 (che coprono i restanti 23 punti riservati al merito tecnico).

Il ricorso assolutamente massiccio al criterio on/off (che già potrebbe portare a dubitare della legittimità complessiva della strutturazione della gara, essendosi limitata la Stazione appaltante a generiche considerazioni in ordine alle presunte ragioni che legittimerebbero il ricorso ad un simile criterio, pur in presenza di un servizio sociale ed educativo, già in radice fortemente caratterizzato da variabili che avrebbero certamente trovato migliore considerazione attraverso il ricorso ad un sistema più flessibile di attribuzione del punteggio) è però reso ulteriormente più problematico da una strutturazione del punteggio relativo ai criteri C3-“Impiego di ulteriori ore non frontali, oltre a quelle previste dal capitolato, a carico dell’appaltatore” e C6-“Impiego di strumenti di autovalutazione del servizio” in cui l’attribuzione del punteggio deriva dalla semplice (e generica) dichiarazione da parte del concorrente di offrire ulteriori ore oltre a quelle previste dal capitolato o di impiegare strumenti di autovalutazione del servizio, senza alcuna indicazione di quante siano queste ore e di quali siano (e con quale frequenza siano messi in opera; ecc.) gli strumenti di autovalutazione del servizio; in buona sostanza, risulta pertanto completamente indifferente quante ore aggiuntive offra il singolo concorrente (o quali sistemi di autovalutazione e con quale frequenza utilizzi), apparendo del tutto sufficiente l’autodichiarazione in ordine all’offerta della prestazione aggiuntiva, così dando vita ad un sistema che, alla fine, premia nella stessa misura offerte molto diverse e nullifica sostanzialmente il detto punteggio (spesso posseduto da tutti i concorrenti nella stessa ed indifferenziata misura), attribuendo efficacia decisiva (o assolutamente prevalente) al solo elemento prezzo.

Con riferimento a ben 29 punti dei 70 riservati all’offerta tecnica, siamo pertanto in presenza di un’altra “particolarità” della gara in questione, in cui, <<per effetto della combinazione del previsto metodo di attribuzione dei punteggi “on/off” con la mancata previsione dell’obbligo di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e con la mancata nomina di una commissione incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti….l’impostazione della lex specialis ha, di fatto, vanificato la valutazione dell’elemento qualitativo, perché tutti i concorrenti hanno dichiarato il possesso delle caratteristiche richieste per i dispositivi offerti in gara, così ottenendo il massimo punteggio tecnico previsto (70 punti), con l’effetto di trasformare il criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis in quello del prezzo più basso (perché l’unico elemento determinante per l’aggiudicazione dell’appalto in contestazione è risultato il prezzo offerto da ciascun corrente) e di rinviare alla fase della stipula e/o dell’esecuzione del contratto la verifica di quanto dichiarato dal concorrente aggiudicatario in merito alle caratteristiche del dispositivo offerto in gara, così unificando due momenti (quello relativo alla gara vera e propria e quello del controllo del prodotto offerto dal concorrente aggiudicatario) che la legislazione in materia di contratti pubblici vuole e tiene autonomi e distinti. Coglie, quindi, nel segno la ricorrente quando afferma che la lex specialis è viziata da eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza>> (T.R.G.A. Trento, 29 ottobre 2019, n. 140, punto 2 della motivazione).

In maniera sostanzialmente non dissimile dalla fattispecie decisa da T.R.G.A. Trento, 29 ottobre 2019, n. 140 siamo pertanto in presenza di una lex specialis evidentemente caratterizzata da una manifesta illogicità ed irragionevolezza, prevedendo l’attribuzione di una parte molto rilevante del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta (29 punti su 70) sulla base di una strutturazione che non prevede alcuna valutazione della consistenza ed effettività delle prestazioni offerte, apparendo del tutto sufficiente la generica autodichiarazione in ordine all’offerta della prestazione.

Il Tar stabilisce l’annullamento di tutti gli atti di gara, a partire dalla lex specialis della procedura e la riedizione integrale della stessa.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).