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Concessione mista servizi/lavori (project): programma biennale o triennale?

Consiglio di stato, sez. V, 19 giugno 2019, n. 4186

La gara oggetto di giudizio ha ad oggetto un project financing relativo alla ristrutturazione completa e l’affidamento in concessione del centro crematorio comunale.

La ricorrente lamenta che la proposta di PPP sia stata posta a base di gara senza previo inserimento del progetto di fattibilità negli strumenti di programmazione economica del Comune.

Quid juris?

“La giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici (ma estensibile a quello vigente, come è dato desumere dall’art. 169, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016) afferma che qualora l’affidamento contempli l’esecuzione dei lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia servente rispetto alla costruzione delle opere è configurabile l’ipotesi della concessione di lavori pubblici; viceversa, l’inserimento dei lavori all’interno di un programma complesso rivolto alla gestione dei servizi volti a soddisfare esigenze primarie di rilievo sociale induce a ritenere che siano i lavori a porsi in termini obiettivamente accessori o secondari rispetto alla gestione delle strutture (Cons. Stato, Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7).

Nella fattispecie in esame è difficilmente contestabile che scopo principale dell’amministrazione era quello di esternalizzare la gestione del servizio di cremazione (rispetto alla quale l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione dei forni si pone in posizione servente) e l’oggetto principale del contratto è la concessione di servizi, la cui disciplina trova applicazione a norma dell’art. 169, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Se dunque non è applicabile l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50, concernente le concessioni di lavori, del pari non può trovare spazio nella fattispecie l’art. 21, a mente del quale l’adozione di strumenti di programmazione per l’affidamento dei servizi non è stata obbligatoria sino all’approvazione del d.m. previsto al comma 8 della stessa norma, con la conseguenza che, alla data di pubblicazione del bando, la stazione appaltante era legittimamente priva del programma biennale degli acquisti”.

Quindi, ora che il celeberrimo d.m. è stato approvato, la previsione nell’ambito del programma dei servizi è sufficiente e tiene luogo anche per le opere strumentali, che non devono essere autonomamente iscritte al programma triennale delle opere pubbliche.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it