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Concessione in uso di Teatro per attività culturali. Legittimità.

Consiglio di Stato , Sez. V , 28 / 06 /2019 , n.4463

Aveva suscitato grande interesse ,in particolare per la ricostruzione degli elementi che configurano l’affidamento di servizio pubblico, la Sentenza Tar Lombardia , Sez. IV,  n. 02306/2017.

In quella sentenza il giudice di primo grado aveva annullato la procedura indetta dal Comune di Milano per la concessione in uso del Teatro Lirico .

Aveva in particolare stabilito :

– che la gara aveva a oggetto una concessione in uso di un bene pubblico demaniale con vincolo di interesse culturale, ma le previsioni del bando facevano trasparire la sussistenza anche di una concessione di lavori pubblici (il completamento delle parti del Teatro “al rustico”) e di una concessione di servizi (la proposta artistica e gestionale);

–  che le diverse parti della concessione mista di cui sopra non fossero oggettivamente separabili;

– che vi era la necessità di individuare il regime giuridico applicabile alla gara in base all’oggetto principale del contratto, ai sensi dell’art. 169, comma 8 del d.lgs. 50 del 2016;

–  che l’oggetto principale della concessione mista fosse la concessione di un servizio pubblico;

 –  l’incompetenza della Giunta all’adozione delle linee di indirizzo della gara, trattandosi di attribuzione del Consiglio comunale, ex art. 42, comma 2 del d.lgs. 267/2000;

L’originaria aggiudicataria ed il Comune di Milano ricorrono in appello e Consiglio di Stato , Sez. V , 28 / 06 /2019 , n.4463 ribalta la decisione del Tar Lombardia.

Si tratta di una sentenza estremamente significativa che merita di essere segnalata ,in particolare perché ammette  modalità di valorizzazione dei beni culturali non necessariamente riconducibili alle fattispecie di concessione regolate dal Codice degli Appalti  .

Dopo aver ricordato che, effettivamente , il servizio teatrale è uno di quei servizi la cui gestione, in via diretta o tramite rapporto concessorio ai sensi dell’ art. 112 del Tuel, può essere assunta dall’Amministrazione comunale, il Consiglio di Stato entra nel merito della vicenda.

La ricostruzione del primo giudice non risulta però convincente laddove ha individuato nella procedura in esame l’elemento soggettivo e oggettivo della concessione di servizio pubblico.

Quanto all’elemento soggettivo, nessuno degli atti presi in considerazione dal primo giudice permette di rinvenire la scelta polito-gestionale dell’Amministrazione comunale di assumere il servizio pubblico teatrale di cui trattasi.

Il Comune si è limitato a dettare le linee di indirizzo da seguire nel bando della concessione dell’uso del bene pubblico.

Depone in tal senso – come meglio in seguito – la carenza in tali linee di indirizzo e nei relativi atti attuativi di obblighi tariffari e di gestione vincolanti per il privato e di effettivi poteri di indirizzo, vigilanza e intervento dell’Ente concedente, ovvero di quegli specifici elementi che concorrono a caratterizzare la concessione di un pubblico servizio.

La ricostruzione contenuta nella sentenza appellata si rivela lacunosa, come detto, anche laddove ha individuato, esaminandoli in vari punti della sentenza (non suddivisa in capi), gli elementi ritenuti rivelatori di una concessione di servizio pubblico.

In particolare:

a) il primo giudice ha ritenuto “esorbitante” rispetto alla ordinaria attività riconnessa alla disponibilità del bene il collegamento operato, nelle linee di indirizzo della Giunta, tra la concessione in uso e l’obiettivo di “restituire” il Teatro Lirico alla città e di “rilanciarlo” con programmazioni artistiche e culturali di qualità.

Il giudizio risulta sproporzionato e scollegato dal contesto nel quale si è collocata la delibera giuntale.

Dalla delibera giuntale emerge che “obiettivo della concessione è restituire il Teatro Lirico alla città e promuovere lo stesso come nuovo polo di rilevanza nazionale e internazionale, al fine di offrire ai cittadini programmazioni di spettacolo articolate e di qualità; al tal fine si ritiene necessario individuare un Concessionario altamente qualificato ricorrendo a procedura ad evidenza pubblica”.

La finalità assunta dall’indirizzo è, dunque, quella di selezionare un concessionario qualificato per garantire un uso del bene rispettoso della sua funzione: si tratta di un obiettivo ben compatibile con la concessione in uso di un bene pubblico demaniale.

Deve pertanto concludersi che nella fattispecie, in esame  sono del tutto assenti gli indici rivelatori della specifica utilitas del servizio pubblico, e, primi tra essi, gli obblighi di servizio e il connesso rapporto trilaterale con l’utenza.

Quanto agli obblighi tariffari, poi, è pacifico che la procedura in esame non li abbia previsti, prevedendosi solo il diritto del Comune alla percezione di un canone di utilizzo, oggetto nell’offerta economica di rialzo rispetto a quello posto a base di gara

Dunque è legittima la procedura di concessione in uso dell’immobile, non ricorrendo la fattispecie di concessione di servizio pubblico.

Il Consiglio di Stato  accoglie l’appello disponendo per l’effetto la riforma della sentenza appellata e la reiezione del ricorso proposto in primo grado.

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).