Elvis Cavalleri
Commistione offerta tecnica ed economica: tutti i principi sul tema ribaditi da Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2019, n. 4342 nell’ambito di una gara per la stipula di contratto di EPC (Energy Performance Contract):
“In diritto, non possono che essere ribaditi gli indirizzi giurisprudenziali secondo cui:
– il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, risponde alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica (cfr., tra le altre Cons. Stato, VI, 22 novembre 2012, n. 5928) ed è perciò funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l’entità dell’offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5392);
– coerente con tale finalità è l’affermazione per la quale il divieto non va inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla detta funzione (cfr. Cons. Stato, III, 3 aprile 2017, n. 1530, cui adde, tra le altre, id., 24 settembre 2018, n. 5499);
– il divieto in parola, inoltre, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (cfr. Cons. di Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (cfr. Cons. di Stato, 27 novembre 2014, n.5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057);
– in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 703);
– conseguentemente si è ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di “alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, III, 20 gennaio 2016, n. 193) o purché non venga anticipatamente reso noto il “prezzo” dell’appalto (Cons. Stato, V, 13 giugno 2016, n. 2530).
L’indicazione del rialzo energetico potenziale nell’offerta tecnica, anche se coincidente con “il rialzo rispetto la quota di risparmio energetico minima da garantire” indicato nell’offerta economica, non ha compromesso la segretezza complessiva di quest’ultima.
E’ vero che il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio; perciò si è affermato che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (così da ultimo Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612, che cita, a riscontro, id., V, 20 luglio 2016, n. 3287 ed altre precedenti).
Tuttavia, la giurisprudenza appena richiamata – che pure si condivide- va correttamente riferita alle ipotesi in cui si sia avuta l’esclusione dell’offerta tecnica prima della valutazione di quella economica ovvero in cui sia rimasto incerto il dato dell’effettivo sviamento nel giudizio; non anche all’ipotesi, ricorrente nel caso di specie, in cui vi sia senza alcun dubbio la dimostrazione del contrario, ossia la prova della totale mancanza di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.
Questa conclusione consente inoltre di distinguere il caso de quo da altri in cui si è ritenuto che il giudizio circa il rischio di condizionamento debba essere compiuto in astratto in termini assoluti, e non relativi cioè attinenti soltanto alla concreta comparazione tra concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, n. 7057/2018, cit., relativa ad un caso in cui il punteggio attribuito alle offerte tecniche, pur essendo inferiore per l’impresa che si assumeva avesse rivelato anticipatamente il dato economico, era rilevante in assoluto, poiché aveva determinato comunque l’ammissione della concorrente alla successiva fase comparativa).
Nel caso di specie, l’attribuzione ad ALFA s.r.l. di un punteggio pari a zero per il criterio di valutazione oggetto di contenzioso è decisiva per escludere che l’indicazione del dato (asseritamente) economico nell’offerta tecnica abbia favorevolmente influenzato il giudizio della commissione di gara, falsandone l’esito ai danni della controinteressata BETA s.r.l..”
