Roberto Donati
Merita di essere segnalata Consiglio di Stato , Sez. III , 28 / 06 / 2019 , n.4461 perché ribadisce i principi dell’attività amministrativa, in particolare sull’istituto della convalida.
La stazione appaltante ha revocato gara – che era nella fase, precedente l’aggiudicazione ( verifica della non anomalia dell’offerta della prima graduata), ai sensi dell’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990 .
La revoca viene impugnata dalla prima migliore offerta dinanzi al Tar , che con apposita ordinanza accoglie l’istanza cautelare proposta.
Con ulteriore atto, successivo all’ordinanza cautelare , la stazione appaltante ha confermato l’originario atto di revoca.
La successiva sentenza del Tar , che ha rigettato l’originario gravame, viene impugnata al Consiglio di Stato
Il primo motivo di appello afferma che, nonostante la revoca sia stata poi confermata con successivo atto, resta ferma l’originaria illegittimità.
Il motivo , afferma il Consiglio di Stato, non è suscettibile di positiva valutazione.
Il potere esercitato dalla stazione appaltante è inquadrabile, come correttamente affermato dal giudice di primo grado, nell’istituto della convalida, che trova puntuale disciplina nell’art. 21 nonies, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui “è fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.[1]
L’istituto in esame si inquadra nel fenomeno della convalescenza dell’atto amministrativo, che si verifica allorquando la Pubblica amministrazione, in presenza di un atto annullabile per illegittimità, ritenga con una propria determinazione volitiva, anziché di procedere al ritiro mediante l’annullamento, di mantenerlo in vita eliminando i vizi che lo inficiano.
Non contenendo il citato comma 2 dell’art. 21 nonies, l. n. 241 del 1990 alcuna specificazione, è evidente che esso consente all’Amministrazione di sanare tutti i vizi di legittimità da cui una propria precedente determinazione autoritativa sia in ipotesi affetta (Cons. St., sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5928).
Nè l’intervento in sede cautelare del giudice di primo grado, con una prima ordinanza di accoglimento dell’istanza di sospensione della revoca approvata poteva essere preclusiva della possibilità di convalidare la revoca emendata della rilevata incompatibilità.
L’ordinanza cautelare che ha sospeso la prima revoca della gara ha evidenziato il vizio dal quale sarebbe inficiata.
Per effetto di tale pronuncia, però, l’Amministrazione non ha perso il potere di adottare una nuova revoca emendata dal profilo di illegittimità riscontrato dal Tar.
In ogni caso, ed il rilievo è assorbente di ogni altra considerazione, non può configurarsi alcun autonomo “giudicato cautelare” in senso proprio rispetto ad una sentenza che definisce il giudizio.
Ha chiarito Cons. St., sez. III, 29 agosto 2018, n. 5084 che le ordinanze cautelari, in quanto prive di contenuto definitivamente decisorio, sono infatti insuscettibili di passare in giudicato, analogamente ai provvedimenti istruttori, interlocutori o di rinvio al ruolo ordinario (Cons. St., sez. V, 10 giugno 2015, n. 2847).
Un provvedimento di sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo non fa venire meno l’atto sospeso e nemmeno la sua validità, né esercita una funzione ripristinatoria della situazione precedente, ma soltanto impedisce temporaneamente, e con efficacia ex nunc, la possibilità di portare l’atto ad ulteriore esecuzione e, per questo, è inevitabilmente connesso alla conclusione del giudizio.
Il provvedimento cautelare è emanato “con riserva” di accertamento della fondatezza nel merito, onde evitare che la pendenza del giudizio vada a danno dell’attore risultato vittorioso all’esito del giudizio, ed è dunque interinalmente subordinato alla verifica definitiva della fondatezza delle tesi del ricorrente.
Tuttavia gli effetti di carattere sostanziale conseguono solo al passaggio in giudicato della pronuncia di merito favorevole, che è la sola idonea a rimuovere dalla realtà giuridica l’atto con effetti permanenti (Cons. St., sez. III, 8 giugno 2016, n. 2448).
Peraltro, tale principio del resto è indirettamente confermato dall’art. 92, comma 5, seconda parte, c.p.a. che, sia pure al differente fine della definizione della competenza del Tar adito, ha espressamente, escluso la natura di decisione implicita delle ordinanze istruttorie o interlocutorie di cui all’art. 36, comma 1, c.p.a. e quelle che disattendono l’istanza cautelare (Cons. St., sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1554).
Pertanto, se il provvedimento cautelare è, per sua natura, un provvedimento interinale che subisce le sorti del giudizio nel cui ambito è emanato, è evidente che la sua efficacia viene meno: a seguito di una pronuncia di rigetto del giudizio; nel caso di successiva ordinanza di revoca del provvedimento cautelare “res melis perpensa”; per la sopravvenienza di situazioni incompatibili con il mantenimento degli effetti della sospensione; in conseguenza di qualunque vicenda processuale abbia effetti estintivi sul processo cautelare o sull’intero giudizio.
Sotto il profilo sistematico, la inconfigurabilità di un “giudicato cautelare” è direttamente dimostrata anche dall’art. 21 septies, l. n. 241 del 1990, il quale sanziona con la nullità solo ed esclusivamente l’atto che viola, o elude il giudicato sulla sentenza e non anche della pronuncia del giudice che non abbia ancora il carattere della definitività come la pronuncia cautelare. Ed in questo senso deve escludersi l’equivalenza tra “giudicato” in senso tecnico ed un inesistente “giudicato cautelare”.
A tale conclusione non osta neppure la considerazione della lett. c) dell’art. 114, comma 4, c.p.a. per cui, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice possa “pronunciare l’inefficacia degli atti emessi in violazione od elusione di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti”. Sul piano dell’interpretazione letterale, non a caso, lo stesso c.p.c. utilizza l’espressione per cui il giudice può “… pronunciare l’inefficacia degli atti emessi”, essendo infatti evidente che in tali casi si tratta di ripristinare gli effetti di una ordinanza cautelare alla luce della successiva sentenza conforme.
Sotto il profilo sistematico la dottrina ha avuto modo di sottolineare che il sistema della nullità amministrativa si distingue dall’archetipo di matrice civilistica di cui all’art.1418 c.c. in quanto risulta invertito il rapporto tra la categoria della nullità e quella dell’annullabilità: l’annullabilità per l’illegittimità dell’atto costituisce la specie generale di invalidità, laddove, in diritto amministrativo, le nullità, con riferimento alle categorie indicate dalla legge, devono essere intese come tassative e residuali ipotesi di invalidità dell’atto (Cons. St., sez. IV, 2 aprile 2012, n. 1957).
Ciò perché l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa mal si concilia con la possibilità che questa possa restare esposta ad impugnative non assoggettate a termini certi di decadenza o prescrizione. Per cui, in considerazione del loro carattere pubblicistico, le norme riguardanti l’azione amministrativa, come tali, sono sempre di stretta interpretazione.
Si deve quindi escludere, in relazione alla ricordata tassatività della espressione dell’art. 21 septies, l. n. 241 del 1990, che un atto amministrativo adottato in violazione di un’ordinanza cautelare del Giudice amministrativo possa essere dichiarato nullo, in quanto la nullità presuppone un contrasto con sentenze formalmente passate in giudicato, e non semplicemente il contrasto con una decisione cautelare priva dell’efficacia di cosa giudicata.
L’appello viene respinto.
[1] Si ricorda che l’articolo 6 della Legge n. 249/1968, prevedeva che “ Alla convalida degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale.”
