Roberto Donati
Con l’avanzare dell’emergenza da COVID 19, come a tutti noto, inevitabili sono le ricadute anche sul nostro tessuto economico.
Anche i cantieri dei lavori pubblici si sono pressoché fermati, a causa dell’emergenza, generando una raffica di sospensioni dei lavori che a loro volta pongono il problema della tutela economico/finanziaria delle imprese appaltatrici, dei fornitori, dei subappaltatori.
Diverse Regioni ( si vedano di seguito le indicazioni del Friuli Venezia Giulia CIRCOLARE_EMERGENZA_COVID-19_PAGAMENTO_SAL-FRIULI ) hanno sollecitato le varie stazioni appaltanti a provvedere al pagamento degli Stati di Avanzamento Lavori sin qui maturati, indipendentemente dal fatto che si sia raggiunto l’importo previsto in contratto.
Un’iniezione di denaro per sostenere le imprese e garantire liquidità alla filiera produttiva.
Si ritiene che questo tipo di scelta, oltre che opportuna, risulti essere anche legittima, per i motivi che si vanno ad evidenziare.
Che ci si trovi di fronte a “cause di forza maggiore”[1], di fronte alle quali anche le obbligazioni contrattuali risultano recessive [2], sembra abbastanza evidente.
Per cui, in questa fase emergenziale, una eventuale richiesta da parte dell’impresa di contabilizzazione dei lavori e pagamento del SAL maturato, di qualsiasi importo esso sia, è da ritenersi accettabile.
Occorre ricordare a tale proposito che l’allora Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con deliberazione 14 maggio 2003, n. 101, ha precisato che “Sembrerebbe, pertanto, ammissibile una deroga alla disciplina dei pagamenti delle rate d’acconto, in presenza di circostanze dipendenti dal comportamento dell’amministrazione appaltante ed in grado di incidere negativamente sulla gestione dell’appalto.”
Del resto, l’ammissibilita’ di una deroga alle disposizioni del capitolato speciale relative ai pagamenti, e’ prevista anche dallo stesso art. 114 comma 3 del regolamento generale, laddove stabilisce che “nel caso di sospensione dei lavori di durata superiore a 90 giorni la stazione appaltante dispone comunque il pagamento in acconto degli importi maturati fino alla data di sospensione”.
Una simile disposizione, che ammette la possibilita’ di corrispondere il pagamento in acconto per gli importi maturati fino alla data di sospensione dei lavori, anche se non corrispondenti all’importo prestabilito, sebbene riferita a fattispecie differente da quella in esame, consente di ritenere ammissibile la deroga de qua , ove circostanze impreviste lo rendano necessario.
Ed appare opportuno far presente come la materia relativa ai rapporti tra stazioni appaltanti ed appaltatore, negli appalti di opere pubbliche, riguardi diritti patrimoniali disponibili ( vedasi Cassazione 03.11.2000, n. 14361 e Cassazione 14.03.2003, n. 3824) che possono essere pertanto oggetto di azioni giuridiche da parte dei titolari.
Ai fini delle motivazioni a favore del pagamento alle imprese è da ricordarsi che “le modifiche apportate alle disposizioni di un appalto pubblico in corso di validità costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, ai sensi della direttiva 92/50, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (si veda in tal senso, Corte di giustizia Comunità Europee, 05-10-2000, causa C337/98, Commissione/Francia, punti 44 e 46).”
E che “La modifica di un appalto pubblico in corso di validità può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata» (Corte di giustizia Comunità Europee, sentenza 19 giugno 2008, causa C-454/06);
Proprio sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia sopra citata si ritiene possibile affermare come, per i casi che stanno emergendo, il pagamento di stati di avanzamento in deroga alle previsioni del contratto non possa costituire una variazione essenziale delle previsioni contrattuali .
Ciò in quanto, evidentemente, non si tratta di apportare una modifica “duratura” al contratto, ma di pagare un acconto in corso d’opera che, “una tantum” , per cause di forza maggiore acclarate, indipendenti dalla volontà delle parti, deroga all’importo minimo stabilito in contratto.
Le rigide prese di posizione di ANAC[3] sull’impossibilità di variare le previsioni contrattuali relative al pagamento degli acconti in corso d’opera, oltre ad essere riferite a periodi “normali”, sono riferite a modifiche “sostanziali” e “durature” dei contratti, mentre oggi si discute di limitate deroghe al contratto derivanti da una situazione eccezionale.
Appare infine da ricordare come il contratto debba anche essere letto sotto il profilo civilistico, essendo in fase esecutiva ( vedasi articolo 30 comma 8 del Codice degli Appalti).
Si ricorda in tal senso Cass. civ. Sez. I, (ud. 26-05-2004) 29-07-2004, n. 14460 :
Ciò posto, il collegio deve rilevare che nei contratti di appalto, in deroga al principio della postnumerazione codificato dall’art. 1665 ultimo Cod. civ., per cui l’obbligazione del committenti di pagare il corrispettivo sorge solo quando l’opera è stata accettata, le parti possono convenire il versamento in corso d’opera all’appaltatore di uno o più acconti e regolare i relativi pagamenti in modo che le singole rate vengano a scadere a mano a mano che i lavori raggiungano determinati stati di avanzamento e/o corrispondano nel loro importo all’entità di quelli realizzati.
Con la conseguenza che in tal caso sono dovuti all’appaltatore singoli pagamenti parziali in acconto del prezzo complessivo pattuito (Cass. 13304/1999): perciò aventi carattere provvisorio e non implicanti accettazione delle parti di opera già eseguite al momento del pagamento, e neppure il riconoscimento del quantum spettante all’appaltatore, ancora da determinare con la verificazione delle opere, il loro collaudo e la successiva accettazione da parte del committente.
Pertanto, anche sotto tale profilo credo che si possa procedere verso soluzioni “eccezionali”, comunque temporanee e non costituenti modifiche “sostanziali” rispetto al contratto inizialmente sottoscritto.
Si potrà naturalmente operare, secondo le indicazioni della Regione Friuli, attraverso una modifica al contratto ai sensi dell’articolo 106 del Codice degli Appalti.
Personalmente, vista l’eccezionalità del pagamento in deroga e l’urgenza di provvedere, riterrei accettabile anche una motivata richiesta da parte dell’impresa a cui segue, sulla base delle risultanze della contabilità, un atto di liquidazione del SAL ( ad esempio una Determinazione).
Siena, 6 aprile 2020
Roberto Donati
[1] Cons. Stato Sez. V, 18/10/2018, n. 5958-La causa di forza maggiore consiste, poi, in un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile (cfr. Cass.,. III, 1 febbraio 2018, n. 2480; 31 ottobre 2017, n. 25837).
Secondo Cass. civ. Sez. lavoro, Sent. 26-06-2009, n. 15073 la forza maggiore si traduce in evento che oggettivamente e in modo assoluto impedisca la possibilità della relativa prestazione.
Cass. civ. Sez. I, Sent., 16-07-2014, n. 16276 questa Corte ha chiarito che, ai fini del riconoscimento di una causa di forza maggiore, in presenza della quale resta escluso il diritto dell’appaltatore a qualsiasi compenso o indennizzo, non è di per sè sufficiente che l’Amministrazione committente si limiti ad allegare, invocandone la forza cogente, il mero fatto obiettivo dell’intervento di un provvedimento emesso da un’altra Autorità che abbia impedito la prosecuzione dei lavori, ma occorre che essa dimostri anche la propria assenza di colpa in riferimento alla determinazione dell’evento, che ha reso impossibile l’adempimento dell’obbligo, posto a suo carico, di assicurare all’appaltatore la possibilità di realizzare l’opera affidatagli, ovvero provi la non imputabilità delle relative cause, sulla base dell’imprevedibilità, inevitabilità e non superabilità delle stesse, alla stregua dello sforzo dovuto secondo l’ordinaria diligenza (cfr. Cass., Sez. I, 20 agosto 2003, n. 12235; 25 febbraio 1971, n. 491).
[2] Sugli effetti di emergenze “sanitarie” in riferimento agli appalti ( peraltro di impatto neppure lontanamente paragonabile rispetto alla tragedia dei giorni nostri) va ricordata Cons. Stato Sez. III, 01/03/1972, n. 287 :Ai fini della disapplicazione della penale per ritardo nella consegna di una fornitura, può tenersi conto di un’epidemia influenzale che, se anche abbia interessato solo una percentuale limitata delle maestranze, si sia protratta per un considerevole periodo di tempo, sì da costituire un ragionevole impedimento alla normale produzione.
[3] Vedasi PARERE precontenzioso ANAC N. 385 DEL 6 aprile 2016: La variazione delle previsioni contrattuali relative al pagamento degli acconti in corso d’opera costituisce una modifica sostanziale delle condizioni di aggiudicazione, dalla quale deriva un vulnus ai principi indicati nell’art. 2 del d.lgs. 163/2006, con particolare riferimento alla «libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità»..Il parere è stato ribadito anche dalla DELIBERA ANAC n. 855 del 03 agosto 2016
