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Il governo : al codice degli appalti = un astrofisico : all’agricoltura (DL sblocca cantieri)

Qualcuno volò sul nido del cuculo

Il governo : al codice degli appalti = un astrofisico : all’agricoltura

La provocatoria proporzione non è da ritenersi iperbolica in relazione all’operato del governo sul tanto atteso DL denominato “sblocca cantieri”. Tanto atteso che ancora lo stiamo aspettando…

Non indugiando sull’invece iperbolica denominazione del DL medesimo, che non pare idoneo ad incidere con significativa magnitudo sulle ostruite coronarie dei cantieri, si vuol qui porre l’attenzione su di uno specifico articolo, dall’analisi del quale si deduce quale potrebbe essere l’unico provvedimento idoneo a sbloccarli davvero: l’interdizione dai pubblici uffici per le “sgarbiane” capre che sul punto hanno contribuito a redigerlo.

Il riferimento è all’art. 1, comma 1, lett. l) della bozza di decreto il quale, introducendo all’articolo 76 Il comma 2-bis al Codice, prevede che le stazioni appaltanti, immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta, diano avviso ai candidati e ai concorrenti del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.

Di primo acchito si potrebbe dire: finalmente! È doverosamente stata (parzialmente) risolta la vexata queastio relativa alle tempistiche di impugnazione previste dal cd. rito super-accelerato, che già all’indomani della sua entrata in vigore ha costituito un popperiano rompicapo per la giurisprudenza amministrativa[1], rese compatibili queste con il termine, di pari entità e quindi inconciliabile, previsto per l’accesso agli atti dalla legge sul procedimento amministrativo, in assenza nel corpo del Codice dei contratti di una norma speciale sul punto.

Non pare evidente del resto il copia incolla dall’invece abrogato periodo secondo dell’art. 29 (per mano della lettera c] del medesimo comma del DL), che prevedeva giustappunto l’onere di pubblicazione del celeberrimo provvedimento che determina le ammissioni e le esclusioni dalla procedura ai fini della proposizione del ricorso?

Bel lavoro, si potrebbe ingenuamente dire, il nostro governo è organo attento ed encomiabile in sagacia e, grazie all’introduzione di un termine dimidiato per il riscontro all’istanza d’accesso, ha tempestivamente recepito il diktat della CGUE (cfr. sezione IV, 14 febbraio 2019) in relazione ai presupposti per la compatibilità con il diritto euro-unitario del rito super-accelerato. Com’è noto il giudice di Lussemburgo, pur avendo dato il nulla osta all’impugnazione dei (endoprocedimentali) provvedimenti di ammissione, opzione ritenuta oltraggiosa dalla dottrina maggioritaria in quanto violante la tradizionale formuletta che delinea in ambito domestico la nozione di interesse a ricorrere, ha ciononostante statuito una precisa condizione: ai fini del decorso del termine i provvedimenti devono accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che gli interessati siano venuti a conoscenza della violazione del diritto dagli stessi lamentata.

Scorrendo la bozza del decreto, e ritmicamente danzando nel walzer del superfluo, si scorge tuttavia un’aporia che impone un revirement dei frettolosi complimenti all’esecutivo, palesata con accecante evidenza dalla lettera mm), punto 4), sub-lettera a), del primo comma dell’articolo 1: “i commi 2-bis e 6-bis (del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 n.d.r.) sono abrogati“.

Ma come? Questi commi si riferiscono alle disposizioni del codice del processo amministrativo che hanno introdotto nell’ordinamento il rito super-accelerato!

Lo sconcerto impone un approfondimento della questione, e la versione commentata della bozza reperibile nel web soccorre in tal senso confermando l’aporia: “La disposizione è volta a sopprimere il c.d. rito super accelerato che attualmente pende in Corte costituzionale e che è risultata, anche a seguito della consultazione pubblica effettuata dal MIT, una norma che rischia di comprimere il diritto di difesa ex art. 24 Cost., prevedendo ulteriori oneri in capo alle imprese e che di fatto non sembra aver raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici“.

Ed ancora: ma come? Considerato quanto statuito dalla già richiamata ordinanza della CGUE, e considerato che sul tema è indubbia la primazia delle cd. “Direttive ricorsi”, pare qui indiscutibile la legittimità costituzionale della norma, anche ma non solo in forza del bilanciamento da operarsi con gli artt. 11 e soprattutto 117 della Costituzione medesima.

Poco conta, la scelta dei modelli processuali è sicuramente prerogativa dell’apparato legislativo, sicché nulla quaestio in relazione a questa specifica e legittima presa di posizione del governo. Anche se, invero, non si sottace la sensazione che determinante possa essere stata la spinta delle lobby di categoria, evidentemente interessate alla tematica[2].

Ma se questa è la posizione, qual è allora il significato dell’incriminato comma 2-bis aggiunto all’art. 76 del Codice? Che senso ha, si vuol dire, comunicare a tutti gli offerenti l’avvenuta ammissione dei rispettivi avversari, se nessun rimedio è esperibile avverso le ammissioni medesime, in quanto le eventuali impugnazioni sarebbero sistematicamente soggette alla ghigliottina dell’inammissibilità per carenza d’interesse? Per i provvedimenti di esclusione, del resto, soccorrevano già le lettere a) e a-bis) del comma 2, nonchè la lett. b) del quinto comma dell’art. 76 stesso, di talchè pare evidente la tautologia intrinseca nella disposizione.

Vuoi vedere che il nostro governo è stato talmente avanguardistico da aver preveduto la possibilità di impugnare comunque le ammissioni, stravolgendo i canoni interpretativi tradizionali, in ossequio al principio di diritto espresso dalla Corte di Giustizia Europea nella pronuncia Marina del Mediterráneo (Sezione IV, 5 aprile 2017), per il quale è da ritenersi contraria al diritto euro-unitario una normativa nazionale in forza della quale la decisione di ammettere un offerente alla procedura di aggiudicazione non figura tra gli atti preparatori di un’autorità aggiudicatrice che possono essere oggetto di un ricorso giurisdizionale autonomo?

Dire poco credibile sarebbe un eufemismo, considerato anche “il dotto” riferimento alla Corte costituzionale ad adombrare “la rozza” ordinanza della CGUE sul rito super-accelerato: preferiamo pensare, e siamo conviti che così sia, che vi siano una moltitudine di braccia rubate all’agricoltura, con il massimo rispetto verso la più antica delle professioni, s’intende (il riferimento non è chiaramente alla prostituzione politica)…

Le confuse giunzioni sinaptiche impongono un ritorno al sistema ante Basaglia: con un pensiero si abroga, con l’altro si modella innovando quanto ci si è dimenticati di aver già abrogato.

Qualcuno volò sul nido del cuculo…

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[1] Tra le ultime cfr. le distoniche posizioni tra Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2018, n. 1765 e sez. V, 28 gennaio 2019, n. 699.
[2] cfr. ad esempio l’ordinanza TAR Piemonte 77/2019, che ha assentito agli interventi ad adiuvandum della Società Italiana Avvocati Amministrativisti, dell’Associazione “Amministrativisti.it” e della Camera degli Avvocati Amministrativisti, al fine di consentire loro l’accesso e la partecipazione all’allora pendente giudizio C-54/18 dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nel quale hanno potuto spiegare, nell’interesse della categoria degli avvocati amministrativisti, le difese ammesse dal Regolamento di procedura della Corte.

 

 

 

 

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it